APOSENTADORIA ESPECIAL. POLIDOR DE MÁRMORE. AGENTE NOCIVO. POEIRA DE SÍLICA. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO NÃO P...

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
Gab. 03 - DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ
Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1009316-19.2018.4.01.3300

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DEOGENES DO BONFIM SILVA

Advogados do(a) APELADO: ELIMAR PAIXAO MELLO - BA23350-A, RITA DE CASSIA FONSECA GARCIA - BA8502-A

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (RELATOR):

Trata-se de ação que tem como objetivo a concessão de aposentadoria especial ao autor, a qual foi julgada procedente pela sentença, que condenou o INSS “a averbar o todo o período laborado pelo autor como tempo especial, para fins de conceder-lhe aposentadoria especial com DIB na DER, devendo a renda mensal inicial corresponder a 100% do salário-de-benefício, consistindo este na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo (art. 32, II, do Decreto n. 3.048/99), pagando-lhe as parcelas atrasadas desde o início da vigência do benefício e abatidos os valores percebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 19.12.2014, observado o lustro prescricional”.

A controvérsia diz respeito à especialidade do trabalho de polidor de mármore e da exposição ao agente insalubre poeira de sílica, para efeito de contagem diferenciada de tempo para aposentadoria, em função da prova constante dos autos.

Prescrição

Em conformidade com a jurisprudência dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, os benefícios de natureza previdenciária são imprescritíveis. Todavia, a prescrição atinge as prestações anteriores a 05 (cinco) anos da data em que deveriam ter sido pagas (Lei 8.213/91, art. 103, parágrafo único).

No caso em análise, não há que se falar em prescrição porque o benefício foi requerido em 04/08/2014 (Id. 16560574, pág. 40), não tendo transcorrido o lustro prescricional até a propositura da demanda.

Linhas gerais acerca da legislação de regência

Inicialmente, importante ressaltar as linhas gerais da legislação de regência acerca da consideração do tempo de serviço especial para fins de contagem diferenciada.

Dispondo o art. 201 da Constituição da República sobre a organização do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ressalvou, em seu parágrafo primeiro, a possibilidade de critérios distintos da regra geral para a concessão da aposentadoria, em favor dos segurados que exerçam suas atividades com exposição a agentes prejudiciais à saúde, conforme o extrato:

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Inicialmente, a aposentadoria especial foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, a qual previu uma presunção legal, de qualidade de labor especial, para algumas categorias profissionais, cujas atividades expusessem os trabalhadores a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, bastando, para tal qualificação, apenas que o trabalhador pertencesse às mencionadas categorias.

Na esteira dessa previsão legal, os Decretos n. 53.831/1964 e n. 83.080/1979 arrolaram atividades profissionais, contempladas com a presunção legal de qualificação como especiais, em vista da exposição a agentes químicos, físicos e biológicos, que poderiam acarretar prejuízos à saúde do trabalhador.

Por sua vez, o art. 57 da Lei n. 8.213/91, definiu que "a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Assim, calha observar que o art. 57, caput e § 3º, da Lei nº 8.213/91, dispõem que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tenha trabalhado em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, desde que, também, seja cumprida a carência exigida, consoante o excerto:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Relevante observar que, diante do contexto das diversas alterações feitas na legislação previdenciária, mormente no que se refere à atividade especial e suas formas de enquadramento, deve ser considerada a norma vigente à época da prestação da atividade, à luz do princípio tempus regit actum.

Com esteio nessas premissas, assinalo, em resumo, a linha cronológica com base na qual devem as condições legais ser demonstradas para o enquadramento como atividade especial:

a) até 28/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995), pelo mero enquadramento da atividade profissional, nos termos dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, ou pela demonstração pela própria empresa mediante os formulários próprios;

b) a partir de 28/04/1995, mediante identificação em formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchidos pela própria empresa, ou mediante laudo, exigindo-se a comprovação, pelo segurado, do exercício da atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, demonstrando a exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou a associação desses agentes (Lei 8.213/1991, art. 57, §§ 3º e 4º, e art. 58, § 1º);

c) a partir da edição do Decreto 2.172/1997, que regulamentou a MP 1523/1996 (MP 1.596-14/1997), convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores.

Diante desse histórico legislativo, releva destacar que a qualificação da atividade como especial deve ser feita de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço, de maneira que as normas mais restritivas veiculadas pelas Leis nº 9.032/95, 9.528/97 e 3.048/99 não sejam aplicáveis ao tempo de serviço prestado anteriormente às respectivas datas de edição. É dizer, independentemente da data em que atendidos os requisitos para o requerimento do benefício, o tempo prestado em período anterior ao marco mencionado pode ser considerado como de natureza especial, a partir da verificação da categoria profissional a que pertence o segurado.

Agentes agressivos:

A sentença identificou que a parte autora exercia suas atividades em ambiente insalubre, com a incidência do agente químico poeira de sílica.

Agente químico - Poeira de sílica

A exposição ao agente nocivo poeira de sílica caracteriza a especialidade independentemente do nível de sujeição sofrida pelo segurado.

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontra-se listada "Poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita", número CAS 014808-60-7, a qual também está descrita no código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, de forma que deve ser reconhecida a especialidade, independentemente da mensuração da concentração no ambiente de trabalho acima do limite de tolerância inserto na NR nº 15 do MTB, sendo suficiente a análise qualitativa, e ainda que exista EPI certificado como eficaz.

Ressalta-se que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08/10/2014, uma vez que o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido administrativamente atualmente.

A utilização de Equipamentos de Proteção – EPP e EPI

Os equipamentos de proteção fornecidos aos trabalhadores têm por finalidade proteger a sua saúde, não tendo, entretanto, o condão de descaracterizar a situação de insalubridade ou de periculosidade a que ele está submetido.

Aliás, o próprio INSS reconhece que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos.

Instrução Normativa INSS nº 42/2001:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Instrução Normativa INSS/DC Nº 78/2002:

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Ressalta-se que apenas nas hipóteses em que devidamente comprovado, por laudo técnico, que os equipamentos de proteção utilizados eliminam, ou ao menos reduzem a exposição a níveis inferiores aos mínimos estabelecidos, é que será descaracterizado o enquadramento da atividade.

Não basta, nesse sentido, a menção da eficácia do equipamento de proteção constante dos Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP. A indicação da eficácia tem de ser declarada por profissional técnico habilitado, em documento específico voltado para essa comprovação, no qual se aponte o resultado da perícia levada a efeito no caso concreto.

Nesse sentido é a redação do Tema 555/STF, o qual dispõe que “Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Do caso concreto

O Juiz sentenciante reconheceu a especialidade dos períodos de 01/05/1978 a 18/04/1980; de 06/03/97 a 18/09/2001; de 01/04/2003 a 02/08/2010; de 01/02/2011 a 16/05/2015, em face do contato do autor com os agentes insalubres especificados acima.

Para demonstrar a especialidade, nos referidos períodos, foram juntados aos autos os seguintes documentos:

• CTPS demonstrando que o autor laborou como polidor/polidor de bancada/polidor de mármore durante todo o período reconhecido como especial (Id. 16560574, fls. 17/23);
• PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO – PPP, que discrimina os fatores de risco a que estava exposto o autor e especifica o trabalho realizado em contato com tais agentes (Id. 16560574, fls. 24/39);
• Informações sobre atividades exercidas em condições especiais emitidas pelo INSS (Id. 16560574, fls. 39);
• CNIS (Id. 16560575, fls. 6/15).

O PPP atesta a incidência dos fatores de risco poeira mineral (sílica livre) e ruído nos períodos de 01/03/1985 a 05/03/1991; de 01/04/1991 a 14/08/1996; de 06/03/97 a 18/09/2001; de 01/04/2003 a 02/08/2010; de 01/02/2011 a 16/05/2014.

O documento de Informações sobre atividades exercidas em condições especiais demonstra o trabalho em contato com os agentes nocivos ruído, sílica, massa plástica e solvente pelo período de 01/08/1980 a 30/04/1984.

Por todo o exposto, restou devidamente comprovado o labor em contato com o agente químico poeira de sílica, nos períodos de 01/08/1980 a 30/04/1984; de 01/03/1985 a 05/03/1991; de 01/04/1991 a 14/08/1996; de 06/03/1997 a 18/09/2001; de 01/04/2003 a 02/08/2010; de 01/02/2011 a 16/05/2014, os quais totalizam 30 anos, 3 meses e 20 dias de trabalho especial.

No caso, a especialidade independe do nível de sujeição sofrida pelo segurado, uma vez que o agente nocivo é cancerígeno.

A ausência de laudo pericial em relação ao agente ruído impede a caracterização do labor especial com relação a este agente.

Dessa forma, não merece reforma a sentença que reconheceu a especialidade dos referidos períodos, visto que condizente com informações trazidas nos documentos juntados aos autos.

Juros e Correção Monetária

As parcelas vencidas devem ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, que se encontra atualizado nos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 870.947-SE, em sede de repercussão geral (Tema 810), e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.146/MG (Tema 905). “Nos termos do art. 3° da Emenda Constitucional nº113/2021, após 8/12/2021, deverá incidir apenas a taxa SELIC para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação de mora até o efetivo pagamento” (AC 1017905-06.2023.4.01.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL NILZA REIS, TRF1 - NONA TURMA, PJe 26/03/2024).

Honorários Advocatícios

A sentença foi proferida em 02 de maio de 2019, data em que já se encontrava em vigor o Código de Processo Civil de 2015, sendo, portanto, este o diploma a reger o ônus da sucumbência neste caso.

O art. 85, §3º, do CPC delimita os percentuais a serem utilizados na fixação dos honorários advocatícios, nos casos em que a Fazenda Pública for parte, não havendo mais a possibilidade de que o valor seja arbitrado de forma equitativa, conforme previa o CPC/73.

A sentença determinou que o percentual de honorários “será definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do Novo Código de Processo Civil”, o qual define que “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Desta feita, a sentença está em consonância com a legislação processual civil, não merecendo reparo.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária.

Honorários advocatícios majorados na fase recursal em R$2.000,00 (dois mil reais), além dos honorários a serem fixados relativamente ao processamento em primeiro grau de jurisdição (art. 85, §11, CPC).

É como voto.

Desembargador Federal MARCELO ALBERNAZ
Relator