APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍODOS PARCIALMENTE RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO ...

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Gab. 6 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1015039-64.2019.4.01.9999

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUIZ DE SOUSA (RELATOR):  

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo a apelação em seu efeito devolutivo (art. 1.011 do CPC).

Trata-se de apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como de natureza especial a atividade desempenhada pelo autor nos períodos de 04/09/1979 a 11/11/1983, utilizando o fator de conversão de 1,75, e dos períodos de 02/06/1988 a 05/06/1990, 16/06/1990 a 07/08/1990, 28/07/1992 a 19/11/1992, 02/05/2002 a 06/01/2003, 01/03/2005 a 01/12/2006, 01/12/2006 a 02/07/2007, 22/01/2013 a 04/06/2013, 09/09/2013 a 30/01/2014, 31/01/2014 a 31/01/2014 e 01/02/2014 a 12/02/2014, utilizando o fator de conversão de 1,40, averbando-os para todos os fins, inclusive de aposentadoria.

Em razão da sucumbência recíproca, foram compensados os honorários advocatícios.

O cerne da controvérsia trazida à análise concerne à aferição do alegado direito da parte autora ao benefício previdenciário de aposentadoria especial, com efeitos retroativas à data do requerimento administrativo.

Nos termos do art. 57 e 58 da lei n. 8.213/91, a aposentadoria especial é devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem sua saúde ou sua integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Neste diapasão, o segurado deverá comprovar o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais.

Cumpre destacar que a consideração do tempo de serviço como especial deve ser feita de acordo com a legislação vigente à época da prestação do serviço, e não da data em que perfeitas todas as condições para a aposentadoria, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03.

Esse é o entendimento consagrado por esta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CALOR. POEIRA DE SÍLICA. RUÍDO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. EPI. CÔMPUTO DO TEMPO EM GOZO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA COMO ESPECIAL. EC 20/98. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1.A questão de atribuição de efeito suspensivo ao recurso resta prejudicada, uma vez que não concedido até esta data, não há utilidade na sua apreciação neste momento processual, uma vez que não cabe recurso com efeito suspensivo a partir deste julgado. 

2. O cômputo do tempo de serviço prestado em condições especiais deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

3.O impetrante exercia atividade de operador de lingotamento em indústria metalúrgica, categoria profissional que estava inserida no código 2.5.1 do Quadro Anexo II do Decreto nº 83.080/79, sendo considerada de natureza insalubre por presunção legal até o advento da Lei 9.532/95.

4. Os formulários acostados aos autos comprovaram ainda a exposição do impetrante ao agente agressivo calor em uma intensidade acima dos limites de tolerância estabelecidos no código 1.1.1 do quadro anexo do Decreto n° 53.831/64 e pela NR-15 da Portaria n° 3.214/78, nos termos do código 2.0.4 dos Decretos n° 2.172/97 e n° 3.048/98, além da exposição ao agente poeira de sílica, com enquadramento no código 1.2.10, do Quadro anexo do Decreto 53.831/64 e no código 2.3.1, Anexo II, do Decreto nº 83.080/79.

5.Considera-se especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/97 (Súmula nº 29 da AGU), e, a partir de então, acima de 85 decibéis, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

6.Para configuração da especialidade da atividade, não é necessário que o trabalhador permaneça exposto ao nível máximo de ruído aludido na legislação durante toda a sua jornada de trabalho.

7.A utilização de equipamentos de proteção individual não descaracteriza a atividade prestada sob condições especiais, pois seu uso não significa que estejam erradicadas as condições adversas que justificam a contagem de tempo de maneira específica, prestando-se tão somente a amenizar ou reduzir os danos delas decorrentes.

8.O período em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença, deve ser computado como tempo especial, tendo em vista que antes e depois da concessão do benefício, o impetrante laborou em condições especiais.

9.O segurado que implementou o tempo de contribuição necessário para obtenção da aposentadoria integral ou especial não se submete às regras de transição.

10. Apelação desprovida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida.

(Numeração Única: 0004403-44.2006.4.01.3813; AMS 2006.38.13.004409-3 / MG; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA; Relator JUIZ FEDERAL GUILHERME MENDONÇA DOEHLER; Órgão 3ª TURMA SUPLEMENTAR; Publicação 31/05/2012 e-DJF1 P. 254) Destaquei

Em relação à época em que vigiam os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, para a comprovação do efetivo trabalho em atividade tida como perigosa, insalubre ou penosa, bastava que a categoria profissional a que pertencia o trabalhador se enquadrasse no rol constante nos anexos que integravam referidos diplomas, ressalvada a hipótese referente ao agente insalubre “ruído”, que sempre exigiu laudo pericial.

Na sequência, a Lei n. 9.032/95, publicada em 29.04.1995, passou a exigir a demonstração da especialidade da atividade, através dos formulários SB-40 e DSS 8030, o que persistiu até a edição da Medida Provisória 1.523/96, de 14.10.1996, convertida na Lei n. 9.528/97, de 11.12.1997, a partir de quando começou a ser exigida, obrigatoriamente, a comprovação da condição especial por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Nesse contexto, nas hipóteses de tempo de serviço prestado após 29/04/95, deve o trabalhador comprovar a exposição permanente, não ocasional e nem intermitente aos agentes prejudiciais à saúde.

Saliente-se que, em razão da sobreposição de leis entre os Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, quando o primeiro fixou o limite de insalubridade em 80dB (oitenta decibéis) e o último delimitou em 90dB(noventa decibéis), estabeleceu-se que atividade especial é aquela desenvolvida em ambiente com ruído médio superior a 80dB (oitenta decibéis), em razão da vigência simultânea e sem incompatibilidade dos seus anexos.

Com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/1997, considera-se agente nocivo a exposição a níveis de ruído superior a 90dB; e acima de 85dB  (oitenta e cinco decibéis) a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003.  Ou seja, atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído:

I – superior a 80 decibéis até 05/03/1997;

II – superior a 90 decibéis de 06/03/1997 até 18/11/2003 e

III – superior a 85 decibéis a partir de então.

Com relação à conversão tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência mais recente do STJ permite tal transmudação, inclusive após 28/05/98 (Resp 956110/SP).

Por outro lado, em se tratando de conversão do tempo de serviço comum em especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo do artigo 543-C do CPC/73, então vigente, decidiu que “para que o segurado faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que ele tenha reunido os requisitos para o benefício pretendido antes da Lei n. 9.032/95, de 28/4/95, independentemente do momento em que foi prestado o serviço.” (EDcl no REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

Quanto ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário ARE n. 664.335, com repercussão geral reconhecida, decidiu que a utilização de EPI descaracteriza o labor exercido em condições especiais, desde que comprovada a real eficácia dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do agente.

Contudo, em relação ao agente físico ruído, restou definido pelo STF que, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), a atividade mantém-se como especial. A Corte Constitucional fixou a tese no sentido de que “na hipótese de exposição do trabalho a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descarateriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”, pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som “causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas”.

Confira-se:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'.  

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário."

(ARE 664335, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno – STF, julgado em 04/12/2014, DJe-029 de 12/02/2015) Destaquei

Nos autos em apreciação, o autor, inconformado, apelou, alegando que a sentença não pode prosperar, pois haveria lesão a dispositivos legais expressos, como o art. 201, § 1° da Constituição Federal, o art. 57, caput, §§ 3° e 4° da Lei 8.213/91, o Decreto 3.048/99, bem como às Súmulas 272 e 149 do STJ. Além disso, argumentou que a decisão ofenderia o princípio da legalidade e estaria em conflito com decisões já transcritas nos autos.

Pleiteou a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do reconhecimento da especialidade dos períodos laborados exposto a agentes nocivos, como mecânico.

Aduziu que o magistrado de primeiro grau julgou improcedente a ação sob o fundamento de que não foi comprovada a sujeição a agentes nocivos prejudiciais à saúde e à integridade física.

Requereu a concessão da aposentadoria especial desde 1979 até a presente data, alegando exposição a agentes nocivos e erro do magistrado ao não conceder o benefício.

Ao analisar os autos, verifica-se que, nos períodos de 02/06/1988 a 05/06/1990, 16/06/1990 a 07/08/1990, 28/07/1992 a 19/11/1992 e 02/05/2002 a 06/01/2003, o autor era responsável pela execução de serviços de manutenção mecânica preventiva e corretiva, desmontando, reparando, montando e testando o funcionamento dos conjuntos mecânicos de equipamentos leves e pesados, pneumáticos, hidráulicos e outros, conforme os documentos de fls. 22/25, 44, 45 e 46.

Consta que havia exposição a ruído nos diversos setores onde trabalhou, a saber, 90,4 decibéis no Consórcio Construtor Irapé e 90,5 decibéis na Tratex Construções e Participações S/A. Além disso, a exposição era de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, durante toda a jornada de trabalho. Assim, a atividade profissional desempenhada nesses períodos é suscetível de qualificação como especial, implicando na aposentadoria com 25 anos de serviço, com aplicação do índice multiplicador de 1,40, para fins de conversão de tempo de atividade especial em tempo comum, nos termos do artigo 70 do Decreto 3.048/99.

No entanto, para os períodos de 21/07/2010 a 27/01/2011 (Construtora Sant'Anna Ltda), verifica-se através do PPP de fls. 33/34 que o autor realizou a manutenção de equipamentos em geral nas máquinas e equipamentos fixos e móveis da empresa. Ainda, extrai-se que ele foi exposto aos fatores de risco de ruído, postura e hidrocarbonetos, entretanto, de forma não habitual e sem índices de exposição.

Além disso, o código GFIP (item 13.7 do PPP) foi descrito como “0”. Destarte, não há como reconhecer tal período como laborado em função especial.

Para os períodos de 01/03/2005 a 01/12/2006 e 01/12/2006 a 02/07/2007 (Yamana Gold), 22/01/2013 a 04/06/2013 (Consórcio Construtor Belo Monte), 09/09/2013 a 30/01/2014, 31/01/2014 a 31/01/2014 e 01/02/2014 a 12/02/2014 (Consórcio UHE Belo Monte), os PPPs encartados às fls. 31/32 e 35/43 demonstram que o autor laborou exposto a diversos fatores químicos (poeira total de sílica, poeira respirável com sílica, óleo, graxa, benzeno e compostos, etilbenzeno, névoas de óleo mineral, tolueno, xileno, derivados de petróleo, nafta, poeira total), além do agente físico ruído.

Estas exposições implicam na aposentadoria com 25 anos de serviço, com aplicação do índice multiplicador de 1,40, para fins de conversão de tempo de atividade especial em tempo comum, nos termos do artigo 70 do Decreto 3.048/99.

O período de 10/02/2016 a 04/10/2016 (Construtora Norberto Odebrecht S/A) não será analisado, vez que é posterior à data do requerimento administrativo (DER: 22/12/2014).

Reconhecida a atividade sujeita a cômputo diferenciado, impõe-se, como corolário lógico dos fundamentos apresentados, ter como viável a conversão em comum do tempo de serviço prestado sob condições especiais. Essa conversão, procedida segundo o fator multiplicador aplicável a cada caso, somando até a data do requerimento administrativo, perfaz o resultado correspondente a 31 anos, 04 meses e 04 dias.

Portanto, embora tenha sido reconhecido parte do tempo de serviço da parte autora sob condições especiais, a soma deste período com o tempo de serviço comum não cumpre o tempo necessário (trinta e cinco anos) para a concessão do benefício previdenciário postulado nesta demanda (aposentadoria especial).

Nessa perspectiva, vota-se por negar provimento ao recurso do autor, mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Consigna-se, contudo, que o autor poderá posteriormente verificar administrativamente ou judicialmente o período postulado após o requerimento administrativo destes autos.

Isso posto, nego provimento à apelação do autor, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.