PROCESSO PENAL. 171, §3º, DO CP. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPROCEDÊ...

VOTO

Desembargador Federal LEÃO ALVES (Relator):

I

A. “No Processo Penal cabe à acusação demonstrar e provar que a conduta do agente se amolda ao tipo penal, com a presença de todos os seus elementos”. (TRF 1ª Região, ACR 4514-94.2006.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, Quarta Turma, e-DJF1 p. 50 de 22/03/2012.) “Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.” (STF, HC 73.338/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 13/08/1996,  DJ 19/12/1996, P. 51766. Grifo original.) A condenação demanda a produção, pelo órgão da acusação, de prova “além de qualquer dúvida razoável” quanto à “ocorrência do fato constitutivo do pedido”. (STF, HC 73.338/RJ, supra.) “Em matéria penal, a densificação do valor constitucional do justo real é o direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF). É dizer: que dispensa qualquer demonstração ou elemento de prova é a não-culpabilidade (que se presume). O seu oposto (a culpabilidade) é que demanda prova, e prova inequívoca de protagonização do fato criminoso.” (STF, HC 92435/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-197 17-10-2008.) (Grifo acrescentado.) Por isso, o juiz não pode proferir decisão condenatória, “louva[ndo-se] em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no pólo passivo da relação processual penal.” (STF, HC 92435/SP, supra.) (Grifo acrescentado.)

Em geral, as constatações de fato fixadas pelo Juízo Singular somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor quando forem claramente errôneas, ou carentes de suporte probatório razoável. “A presunção é de que os órgãos investidos no ofício judicante observam o princípio da legalidade.” (STF, AI 151351 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 05/10/1993, DJ 18-03-1994 P. 5170.) Essa doutrina consubstancia o “[p]rincípio da confiança nos juízes próximos das pessoas em causa, dos fatos e das provas,  assim com meios de convicção mais seguros do que os juízes distantes.” (STF, RHC 50376/AL, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 17/10/1972, DJ 21-12-1972; STJ, RESP 569985, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, 20/09/2006 [prevalência da prova que foi capaz de satisfazer o Juízo Singular]; TRF 1ª Região, REO 90.01.18018-3/PA, Rel. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Segunda Turma, DJ p. 31072 de 05/12/1991 [prevalência da manifestação do órgão do Ministério Público em primeiro grau de  jurisdição].) Dessa forma, as constatações de fato fixadas pelo Juízo somente devem ser afastadas pelo Tribunal Revisor mediante demonstração inequívoca, a cargo do recorrente, de que elas estão dissociadas do conjunto probatório contido nos autos.

Quando as constatações de fato fixadas pelo Juízo estão baseadas na análise de prova oral e na determinação da credibilidade das testemunhas ouvidas, maior deve ser a deferência do Tribunal Revisor a elas. É indubitável que o juiz responsável pela oitiva da testemunha, ao vivo, está em melhor posição do que os juízes de revisão para concluir pela credibilidade do depoimento respectivo. Na avaliação da prova testemunhal, somente o juiz singular pode estar ciente das variações no comportamento e no tom de voz da testemunha ao depor, elementos cruciais para a compreensão do ouvinte e a credibilidade do depoimento prestado. (TRF 1ª Região, AC 60624-50.2000.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Federal LEÃO APARECIDO ALVES, 6ª Turma Suplementar, e-DJF1 p. 183 de 19/10/2011.) Em suma, e considerando que o processo judicial consiste na tentativa de reconstituição de fatos históricos, as conclusões do Juízo responsável pela colheita da prova são de indubitável relevância na avaliação respectiva.

Além disso, uma das principais responsabilidades dos juízes singulares consiste na oitiva de pessoas em audiência, e a repetição no cumprimento desse dever conduz a uma maior expertise. Nesse ponto, é preciso reconhecer a capacidade do juiz singular de interpretar os depoimentos testemunhais para avaliar a credibilidade respectiva. Nesse sentido, esta Corte tem prestigiado as conclusões de fato expostas pelo magistrado que ouviu as testemunhas em audiência. (TRF 1ª Região, ACR 2006.35.00.021538-0/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 89 de 14/08/2009.)

A decisão do juiz deve “encontr[ar] respaldo no conjunto de provas constante dos autos.” (STF, AO 1047 ED/RR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2008, DJe-043 06-03-2009.) (Grifo acrescentado.) Dessa forma, os elementos probatórios presentes nos autos devem ser “vistos de forma conjunta” (TRF 1ª Região, ACR 2003.37.01.000052-3/MA, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ de 26/05/2006, p. 7; STF, RHC 88371/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007 P. 160; RHC 85254/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 15/02/2005, DJ 04-03-2005 P. 37), e, não, isolada. Efetivamente, é indispensável “a análise do conjunto de provas para ser possível a solução da lide.” (STF, RE 559742/SE, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-232 05-12-2008.) (Grifo acrescentado.)

Cada prova, individualmente, deve ser analisada em conjunto com as demais constantes dos autos. Assim, “[o] laudo pericial há que ser examinado em conjunto com as demais provas existentes nos autos.” (STF, HC 70364/GO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/08/1993, DJ 10-09-1993 P. 18376.) (Grifo acrescentado.)

B. Com base nesses parâmetros, passo ao exame das razões recursais.

II

A. Preliminares. A defesa de Luiz Carlos Sertão Pereira suscita inépcia da denúncia. A defesa do acusado Fernando Silva de Sousa defende que a “decisão merece ser cassada por ausência de fundamentação na sentença, nos termos do art. 93, IX, da Carta Magna”. Id. 102985642. A defesa do acusado Eduardo da Silva Rocha, por sua vez, requer a extinção da punibilidade em virtude da prescrição retroativa da pretensão punitiva. Todavia, nenhuma das teses merece amparo.

B. A peça acusatória contém a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, individualizando a conduta dos acusados, em particular a conduta do acusado Luiz Carlos Sertão Pereira, de modo satisfatório, sem qualquer prejuízo ao exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório. Assim, a peça inicial atende ao disposto no art. 41 do CPP. Ademais, conforme pacificado entendimento jurisprudencial, a superveniência de sentença penal condenatória torna preclusa qualquer discussão a esse respeito.

[...] Não cabe falar em inépcia da denúncia depois da condenação, uma vez que, com a superveniência da sentença penal, ocorre a preclusão do direito de se alegar a inépcia da petição inicial, porquanto se considera que a peça cumpriu a sua finalidade, tanto que o processo chegou ao seu fim natural, tendo motivado, inclusive, a prolação da sentença condenatória. Precedentes STJ e TRF-1. Preliminar rejeitada. [...]

(TRF1. ACR 0009797-58.2017.4.01.4100, Juiz Federal MARLLON SOUSA, Décima Turma, PJe 11/09/2023.)

C. Não se confunde fundamentação sucinta - que é admitida e elogiável - com falta de motivação. A motivação sucinta não implica, ipso facto, ausência de fundamentação. Nesse sentido, “[n]ão padece de nulidade a sentença que, embora esteja fundamentada de forma sucinta, contenha as razões de convencimento do juiz ou do tribunal, pois o que a CF/88 exige (art. 93, inciso IX) é a motivação do ato judicial. (Cf. STF, AI 177.283 AgR/DF, Segunda Turma, Ministro Carlos Velloso, DJ 03/05/1996; STJ, RESP 412.951/SC, Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ 31/03/2003; TRF1, AC 95.01.27278-8/MG, Primeira Turma Suplementar, Juiz João Carlos Mayer Soares, DJ 23/09/2004; AC 2000.34.00.000119-5/DF, Terceira Turma, Juiz convocado Saulo José Casali Bahia, DJ 07/06/2002; AC 94.01.16127-5/DF, Terceira Turma Suplementar, Juiz Leão Aparecido Alves, DJ 11/03/2002.).” (TRF 1ª Região, AC 1997.01.00.000068-6/MG, Rel. Juiz Federal JOÃO CARLOS COSTA MAYER SOARES (conv.), Primeira Turma Suplementar, DJ de 10/03/2005, p. 76.) Na verdade, “[a] exigência constitucional da motivação (CF, art. 93, IX) não impõe ao magistrado o exame, um a um, dos argumentos sustentados pelas partes. Ao invés, sua correta inteligência aponta para a necessidade do provimento judicial vir justificado em razões de fato e de direito bastantes a amparar a conclusão a que chegou, fato observado na espécie.” (TRF 1ª Região, ACR 1999.01.00.014461-0/DF, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTE SABO MENDES, Quarta Turma, DJ de 24/03/2006, p. 38.) Dessa forma, “[o] órgão julgador não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos trazidos pelas partes para defesa de sua tese, podendo, apenas, decidir a controvérsia observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, e fazendo uso do livre convencimento motivado (precedentes do STJ).” (TRF 1ª Região, AC 2003.35.00.008955-0/GO, Rel. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, Oitava Turma, DJ de 12/09/2005, p. 150.)

Por isso, “[s]omente a sentença não motivada é nula. Não é nula a sentença com motivação sucinta ou deficiente.” (STF, RE 77792/MG, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, julgado em 15/10/1974, Primeira Turma, DJ 04-11-1974.) Ademais, “[d]ecisão emanada do Poder Judiciário, ainda que insatisfatória, não deixa de configurar-se - embora sujeita ao sistema de controle recursal instituído pelo ordenamento positivo - como resposta do Estado-Juiz à invocação, pela parte interessada, da tutela jurisdicional do Poder Público. A resolução judicial do conflito, não obstante contrária ao interesse de quem a postula, não se equipara, nem se identifica, para efeito de acesso à via recursal extraordinária, com a ausência de prestação jurisdicional.” (STF, RE 484315 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/10/2006, DJ 02-02-2007 P. 146.) “A consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que ‘a Constituição exige, no art. 93, IX, que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional’ (RE 140.370, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 150/269). Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando, como ocorre na espécie vertente, ‘a parte teve acesso aos recursos cabíveis na espécie e a jurisdição foi prestada (...) mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do recorrente’ (AI 650.375-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10.8.2007), e ‘o órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento’ (AI 690.504-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 23.5.2008).” (STF, AI 747611 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/10/2009, DJe-213 13-11-2009.) Em idêntica direção: “Decisão fundamentada, embora contrária aos interesses da parte, não configura negativa de prestação jurisdicional.” (STF, AI 803876 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 08-02-2011.) Assim, “[n]ão se confunde decisão contrária ao interesse da parte com negativa de prestação jurisdicional.” (STF, AI 749453 AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-162 28-08-2009.) “Não há falar em ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese do recorrente.” (STF, AI 435038 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 06-05-2005 P. 16.)

Na espécie, a sentença contém fundamentação suficiente à conclusão nela alcançada pelo juízo. Id. 102985628. O juízo concluiu pela comprovação da materialidade com base na documentação constante dos autos. O juízo concluiu pela condenação dos ora apelantes com fulcro no exame da documentação e dos depoimentos constantes dos autos. Nesse contexto, a alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação é manifestamente improcedente.

D. A prescrição da pretensão punitiva em virtude da prática do crime de estelionato previdenciário – art. 171, §3º, do CP – é tratada pela jurisprudência nos seguintes termos:

1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdência Social recebe tratamento jurídico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo de efeitos permanentes; já o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência.

2. Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional começa a fluir da cessação da permanência. Precedentes: HC nº 99.112, rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/4/2010, 1ª Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1ª Turma; HC 102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2ª Turma, DJ de 7/2/2011.

(STJ. HC 102049, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, DJe-234 12-12-2011.)

2. Em sede de estelionato previdenciário, a jurisprudência passou a distinguir as hipóteses entre o crime praticado pelo próprio segurado que recebe mês a mês o benefício indevido, e o crime praticado pelo servidor da autarquia previdenciária ou por terceiro não beneficiário, que comete a fraude inserindo os dados falsos.

3. O ilícito praticado pelo segurado da previdência é de natureza permanente e se consuma apenas quando cessa o recebimento indevido do benefício, iniciando-se daí a contagem do prazo prescricional, e o ilícito praticado pelo servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário é instantâneo de efeitos permanentes e sua consumação se dá no pagamento da primeira prestação do benefício indevido, a partir de quando se conta o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

(STJ. HC 190.071/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 15/05/2013.)

Na espécie, o acusado foi condenado a 2 anos e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 80 dias-multa, atraindo, em atenção à ausência de recurso da acusação, a aplicação do art. 109, IV, c/c art. 110, §1º, do CP, que exige decurso de 8 anos entre os marcos interruptivos para decretação da prescrição.

Este prazo, contudo, não transcorreu, conforme pontuou o MPF em parecer: “[a]inda que se considere como data da consumação o momento em que a primeira parcela do benefício foi recebida, em 04/12/2007, é certo que a denúncia foi recebida em 24/03/2014. Entre os marcos em questão transcorreu período inferior a 07 anos, motivo pelo qual não há que se falar no acolhimento da preliminar de prescrição, portanto”.

Ademais, consigno que, no caso, a imputação é no sentido de que o acusado [terceiro] recebia percentual do valor destinado à beneficiária, o que, pela peculiaridade, altera o entendimento de que “o ilícito praticado pelo servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário é instantâneo de efeitos permanentes e sua consumação se dá no pagamento da primeira prestação do benefício indevido, a partir de quando se conta o prazo de prescrição da pretensão punitiva” (STJ. HC 190.071/RJ, supra).

III

Mérito. Os acusados, em linhas gerais, sustentam a inexistência de provas suficientes para a condenação, em especial quanto ao elemento subjetivo – dolo – contudo, os elementos de prova colhidos efetivamente demonstram a prática do delito objeto da condenação, impondo-se a manutenção dos fundamentos expostos na sentença porque proferidos com acerto:

A materialidade delitiva está devidamente demonstrada através dos documentos juntados às fls. 299/312, além das informações constantes dos apensos e prova testemunhal colhida em juízo.

[...]

Quanto ao FERNANDO, ficou comprovado nos autos que tinha amizade com LUIZ CARLOS e cooptou sua prima TATIANE, se dispondo, inclusive a buscar os documentos e entregá-los a LUIZ CARLOS. Ademais, confessou que compareceu a CEF na companhia dele (Luiz Carlos) para levantamento dos atrasados.

Não restam dúvidas de que EDUARDO encaminhou as GFIPs retificadoras utilizando-se para tanto da chave de acesso de terceiro fornecida por LUIZ CARLOS.

LUIZ CARLOS coordenou a ação do grupo, instruindo FERNANDO com relação à documentação necessária; forneceu as GFIPs fraudulentas com senha de acesso para que fossem encaminhadas ao INSS através de EDUARDO, bem como, na companhia de FERNANDO, sacou o valor dos atrasados.

Conforme informações prestadas na esfera administrativa por TATIANE, FERNANDO ficou com seu cartão e senha para saque do benefício, de modo que lhe repassava apenas parte do valor depositado pela Autarquia Previdenciária.

Acrescente-se que EDUARDO, LUIZ CARLOS e FERNANDO já foram processados e condenados em outras ações penais a exemplo das registradas sob n. 11275-63.2014.4.01.3500 e 43297-19.2010.4.01.3500 por fatos semelhantes, nos quais exercial as mesmas funções, ou seja, contador, coordenador e cooptador, nessa sequência.

Não restou esclarecido quem providenciou a documentação falsa, mas certo é que foi utilizada com a finalidade de conseguirem o benefício fraudulento.

Destarte, tenho que as condutas amoldam à descrição típica do art. 171, §3º, do CP, nos termos da Súmula 17 do STJ: “QUANTO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, É POR ESTE ABSORVIDO”. (Destaques do original).

Nesse mesmo sentido, corroborando a atuação delitiva de cada um dos acusados e em harmonia com a conclusão do juízo, está o depoimento prestado pela beneficiária da pensão, Tatiane Felix de Jesus Reis, em sede administrativa, que deixo de transcrever por medida de economia processual – Id. 102985628, p. 7-8.

 Do cotejo entre denúncia e sentença, em apertada síntese, tem-se que o acusado Luiz Carlos Sertão Pereira, através do contato inicial de Fernando Silva de Sousa, foi o responsável por aproximar Tatiane Felix de Jesus Reis – titular do benefício previdenciário pensão por morte 21/143.701.467-1 – de Eduardo da Silva Rocha, para que este, prestando serviços de contadoria, enviasse documentação fraudulenta ao Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.

Desse modo, realizada a fraude – como vantagem ilícita – mediante repasse da beneficiária, o acusado Luiz Carlos Sertão Pereira recebeu os valores atrasados e, junto com o acusado Fernando Silva de Sousa, passou a auferir mensalmente percentual do valor recebido indevidamente dos cofres públicos.

 A alegação de Fernando Silva de Sousa no sentido de que se limitou a intermediar o encontro da beneficiária com advogado não encontra ressonância em seu próprio interrogatório, na medida em que afirmou ter repassado os documentos de Tatiane Felix de Jesus Reis a Luiz Carlos Sertão Pereira e que tinha conhecimento do fato deste último ter ficado com os valores atrasados, além da metade do valor da pensão pago mês a mês pela autarquia.

Na mesma linha, não encontra ressonância no conjunto probatório a alegação de Eduardo da Silva Rocha de que desconhecia que as inserções realizadas no sistema CNIS do INSS se baseavam em vínculos laborais fictícios, até porque este acusado se utilizava de senha de terceiros para a providência.

As condenações, portanto, devem ser mantidas.

IV

A. “A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, RHC 112706, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe-044 07-03-2013. Grifei.) Em suma, “[o] julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes.” (STJ, HC 425.504/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.) Assim sendo, a fixação da pena, salvo ilegalidade ou abuso de poder flagrantes, constitui atividade confiada ao juízo da condenação. (STF, HC 67791/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24/04/1990, DJ 19-02-1993 P. 2035; HC 88284/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 24/04/2007, DJe-032 08-06-2007 DJ 08-06-2007 P. 46; HC 61178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 16/12/1983, DJ 17-02-1984 P. 1679.) Em suma, “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, será revista apenas nos casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência (arts. 59 a 71 do Código Penal) e o princípio da proporcionalidade.” (STJ, HC 342.319/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016.)

A fixação da pena-base parte do mínimo legal. (TRF 1ª Região, EINACR 2005.35.00.023131-6/GO, Rel. Juíza Federal Convocada ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO, Segunda Seção, e-DJF1 07/04/2008 P. 112; STF, HC 76196/GO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 29/09/1998, DJ de 15/12/2000, p. 62.) “[E]ntretanto, basta que um [dos fatores mencionados no Art. 59 do CP] não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.” (STF, HC 76196/GO, supra, grifei; HC 91350/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-162 29-08-2008; RHC 96569/SP, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-071 17-04-2009; HC 72831/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 26/09/1995, DJ 27-10-1995 P. 36335; HC 73446/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em  19/03/1996, Segunda Turma,  DJ 03-05-96, P. 13903; HC 83174/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 30-04-2004 P. 50; TRF 1ª Região, EDACR 2000.01.00.030202-6/GO, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, Quarta Turma, DJ p. 25 de 28/04/2005; ACR 2005.35.00.023131-6/GO, Rel. Desembargador Federal TOURINHO NETO, Terceira Turma, DJ de 25/04/2007, p. 17; ACR 2004.39.00.000135-8/PA, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, e-DJF1 p. 85 de 22/05/2009.) “À fixação da pena-base acima do mínimo legal é suficiente a presença de apenas uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis (HC 76.196-GO, 2ª Turma, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 29.09.1998).” (STF, HC 112784, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe-109 11-06-2013.)

Porém, “[a] pena não pode ser aplicada de forma padronizada, mecanizadamente, tendo, portanto, de observar o que acusado tem de particular, uma vez que os homens são naturalmente desiguais. Deve a pena ser aplicada atentando-se para o critério da proporcionalidade dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais. Não se esquecer, nunca, o princípio da humanidade, visto que uma das finalidades da pena é a ressocialização.” (TRF 1ª Região, EINACR 0014237-16.2001.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal TOURINHO NETO, Segunda Seção, e-DJF1 p. 64 de 24/05/2012.) “Com arrimo no direito fundamental da individualização da pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a estipulação do quantum não deve ser feita sob uma análise objetiva, numérica ou meramente aritmética, mas avaliar subjetivamente as circunstâncias descritas para impor a reprimenda penal na primeira fase.” (TRF 1ª Região, ACR 0016204-23.2006.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal CARLOS OLAVO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 1021 de 27/04/2012.) “Não se trata, [...], de operação meramente aritmética, porquanto a quantificação e o estabelecimento da pena vão depender da gravidade dos fatos à luz do exame do caso concreto, tendo em vista a necessidade de reprovação e prevenção do crime.” (TRF 4ª Região, EINACR 200104010876253, Rel. Desembargador Federal JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, Quarta Seção, DJ 03/09/2003 P. 347.) “O Código Penal não estabelece quanto cada circunstância judicial, ou atenuante, ou ainda agravante devem alterar, para mais ou para menos, a pena.” (TRF 1ª Região, ACR 0002355-42.2010.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, e-DJF1 p. 97 de 30/04/2012.) No mesmo sentido: STF, RHC 116111, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, DJe-089 14-05-2013. (Ressaltando que “[o] Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.”) Ao invés disso, a lei determina que o juiz deve fixar a pena que seja necessária (qualidade da pena) e suficiente (quantidade da pena) à reprovação e à prevenção do crime. CP, Art. 59, caput. Essa disposição legal consagra a incidência do princípio da proporcionalidade na fixação da pena. A pena não precisa ser maior do que a necessária e suficiente à reprovação e à prevenção do crime. “O juiz não pode fixar pena em quantidade além da necessária, nem mais do que o suficiente para a reprovação.” (NEY MOURA TELES, Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, volume 1, São Paulo: Atlas, 2004, p. 394.) Assim sendo, os juízes estão autorizados a impor a pena suficiente, mas não maior do que a necessária à consecução dos objetivos visados pela lei. Dessa forma, por exemplo, “revela-se excessivo o aumento da pena-base, na medida em que o Tribunal de origem a fixou em quantum médio, com fundamento em apenas 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre as 8 (oito) previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo porque a exasperação da reprimenda deve respeitar o princípio da proporcionalidade.” (STJ, AgRg no Ag 1276131/PA, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 25/04/2011.)

Por outro lado, é pacífico o entendimento de que o fato de o acusado ser primário e de ter bons antecedentes não constitui, em favor dele, direito subjetivo à fixação da pena-base no mínimo legal. Assim, “[n]ão obstante o réu tenha bons antecedentes e seja primário, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento nos demais fatores referidos no ‘caput’ do artigo 59 do Código Penal.”  (STF, HC 73444/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgado em 27/02/1996, Primeira Turma, DJ 11-10-1996, P. 38499; HC 72685/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 31/10/1995, Segunda Turma, DJ 02-02-1996, P. 38499; HC 69598/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 17/11/1992, Primeira Turma, DJ 03-05-1996, P. 13898; RHC 94907/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-202 24-10-2008.)

Ademais, o juiz não está impedido, inclusive, de fixar a pena-base no máximo abstratamente previsto em lei. Para tanto, reafirmam sempre os precedentes, é necessário que a fundamentação esteja amparada em prova idônea e que guarde coerência lógica com a pena imposta. (STF, HC 72992/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 21/11/1995, DJ 14-11-1996 P. 44469.) Assim, “[é] em tese válida a fixação da pena-base no limite máximo, já na primeira fase de aplicação da pena, desde que a majoração esteja amparada em fundamentos que guardam coerência lógica com a apenação imposta (v.g., Habeas Corpus ns. 70.931, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6.5.94; e 72.992, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.11.1996)”. (STF, HC 92956/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe-074 25-04-2008, grifei; HC 93663/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-206 31-10-2008.)

Além da necessidade de fundamentação, é preciso que haja “congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g. HC 69.419, 23.6.92, Pertence, RTJ 143/600).” (STF, Caso “Bateau Mouche”, HC 70362/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/10/1995, DJ 12-04-1996 P. 11072, RTJ 159/132.)

B. Na ausência de critério legal, a jurisprudência do STJ, “instância máxima da interpretação do direito ordinário”[1] (STF, RE 561485, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2009, DJe-035 26-02-2010), “consagr[ou] [o] parâmetro de aumento de 1/8  (um oitavo) para  cada  circunstância [judicial] desfavorável, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime”. (STJ, HC 377.677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.) No mesmo sentido: STJ, REsp 1497041/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 09/12/2015.

O STJ também tem reconhecido ser legítimo “o recrudescimento da pena-base [no] patamar de 1/6 para cada circunstância judicial negativa”. (STJ, HC 296.562/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017.) Por sua vez, o STF, em decisões monocráticas, tem reconhecido a legitimidade da adoção do critério de aumento em um oitavo. (STF, RHC 181559, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 19/02/2020, DJe-038 21/02/2020; HC 178213, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 18/11/2019, DJe-253 20/11/2019; HC 176461, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 02/10/2019, DJe-219 09/10/2019; ARE 1228216, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 25/09/2019, DJe-211 27/09/2019 [Reconhecendo a legitimidade do aumento de um oitavo para as circunstâncias judiciais e de um sexto para as agravantes.]; HC 171988, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 18/06/2019, DJe-138 26/06/2019; HC 168442, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 27/02/2019, DJe-044 06/03/2019; HC 165191, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 29/11/2018, DJe-259 04/12/2018; ARE 1159680, Rel. Min. CELSO DE MELLO, julgado em 28/09/2018, DJe-210 02/10/2018; HC 159645, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2018, DJe-177 29/08/2018; HC 154475, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 21/03/2018, DJe-059 27/03/2018.)

O STF também reconhece a legitimidade do critério de um sexto, com a seguinte fundamentação:

Como são oito circunstâncias, cada negativação deveria corresponder ao aumento da pena-base na fração de 1/8 (um oitavo) ou em outro patamar razoável, de modo a não atingir o termo médio. (ARE 1.184.873, de minha relatoria, DJe 26.2.2019)

Sobre a dosimetria da pena em casos semelhantes, José Antonio Paganella Boschi escreve o seguinte (Das Penas e Seus Critérios de Aplicação. 6ª ed. Porto Alegre: Livaria do Advogado, 2013. p. 185):

“Quando algumas das circunstâncias judiciais forem valoradas negativamente (leia-se: em desfavor do acusado), a pena-base deverá ser quantificada um pouco acima do mínimo legalmente cominado.

As peculiaridades do caso podem ensejar que algumas circunstâncias judiciais (por ex. duas ou três) sejam consideradas reprováveis, isto é, axiologicamente desvaliosas.

Nessa situação, a regra em tela propõe que o quantum da pena-base seja fixada um pouco acima do mínimo cominado no tipo penal, para bem refletir o grau médio da reprovação pelo fato, sem atingir, no entanto, o termo médio [...]”

Também afirma-se na doutrina que a “determinação da quantidade de 1/6, máximo de agravamento ou atenuação admitido, decorre de uma leitura sistemática das circunstâncias legais de aplicação da pena, pois este valor (1/6) é o valor mínimo de aumento ou de diminuição atribuído legalmente às majorantes e minorantes” (CARVALHO, Salo. Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro. Saraiva, 2013. p. 435-436).

Vê-se, assim, que, em atenção ao critério meramente matemático, foi fixada a fração de ¼, quando deveria ser fixada a de 1/6, diante da ausência de motivação razoável.

Ante o exposto, provejo o recurso para fixar a fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria e determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, mantidas as demais valorações, nos termos da decisão do STJ. (STF, RHC 171522, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/05/2019, DJe-110 27/05/2019.) (Grifos suprimidos.)

No mesmo sentido, reconhecendo a legitimidade da majoração em um sexto para cada circunstância judicial desfavorável. (STF, HC 121602, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, DJe-109 06-06-2014.)

No entanto, “[a] complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única fração de aumento para cada circunstância judicial, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência [do STJ] sedimentou-se no sentido de que ‘o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena’ (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 25/02/2022).” (STJ, HC 596.233/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

C. Feitas estas considerações, sobre o assunto, apenas a defesa do acusado Eduardo da Silva Rocha se insurge, pretendendo, sem argumentação concreta, a redução da pena definitivamente fixada ao mínimo legal. A pena imposta, todavia, não deve ser alterada, por revelar-se, nos termos no art. 59 do CP, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito.

Nesse sentido, o juízo, na baliza de 1 a 5 anos, fixou a pena-base em 1 ano e 7 meses de reclusão e 60 dias-multa em virtude do desvalor da culpabilidade – por ser o acusado “peça essencial no esquema fraudulento coordenado por LUIZ CARLOS”, “na medida em que fazia o encaminhamento das GFIP adulteradas através do sistema do INSS” – e do desvalor das conseqüências do crime, em função dos prejuízos causados à autarquia previdenciária.

Sem agravantes e atenuantes, fixou a pena definitivamente em 2 anos e 10 dias de reclusão e 80 dias-multa, cada qual à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em função da causa de aumento prevista no art. 171, §3º, do CP no percentual de 1/3. Finalmente, nos termos do art. 43 e seguintes do CP, substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos.

D. A defesa do mesmo acusado, por último, requer a desconsideração da pena de multa, ou redução do valor do dia-multa.

Todavia, “[a]inda que hipoteticamente demonstrada a hipossuficiência do acusado, nada a prover quanto ao pedido exclusão da pena de multa, porque, por opção legislativa, esta integra o preceito secundário do tipo penal, sendo de aplicação obrigatória; e, também, nada a prover quanto ao pedido de redução da pena de multa, tendo em conta que cada dia-multa foi fixado no mínimo legal, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.” (TRF1. ACR 0020413-03.2009.4.01.3800, Juiz Federal SAULO JOSÉ CASALI BAHIA (Conv.), Quarta Turma, e-DJF1 16/05/2022).

V

No tocante à pena pecuniária, a jurisprudência TRF 1ª Região é pacífica no sentido de que ela deve ser fixada atendendo à situação econômica ou financeira do réu, nos termos do Art. 49, do Art. 59 e do Art. 60 do CP. (TRF1, ACR 2000.38.00.014152-4/MG, Rel. Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Terceira Turma, DJ p. 20 de 06/07/2007; ACR 1999.34.00.035712-1/DF, Rel. Desembargador Federal CÂNDIDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ p. 16 de 15/12/2006.) Além disso, é necessário que a pena seja fixada em montante que permita o seu efetivo cumprimento pelo réu (TRF1, ACR 2000.32.00.001542-4/AM, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, DJ p. 43 de 21/09/2006), em “proporcionalidade com a pena-base fixada” (TRF1, ACR 1999.41.00.003663-3/RO, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, DJ p. 85 de 09/11/2007) e “com o montante da dívida fiscal.” (TRF1, ACR 1999.43.00.001324-7/TO, Rel. Desembargador Federal PLAUTO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ p. 19 de 13/02/2004.) Também deve ser observado o dano causado à vítima. “O quantum a ser estabelecido para o pagamento de uma pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, deve ser norteado pelo prejuízo causado à vítima, tendo em vista o caráter eminentemente reparatório ou indenizatório do instituto em questão, bem como pela situação econômica dos réus, conforme se depreende do art. 45, § 1º, do Código Penal.” (TRF1, ACR 1998.38.00.045958-4/MG, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, DJ p. 31 de 07/07/2006.) “O valor da prestação pecuniária deve levar em consideração a situação econômica do condenado e a extensão do dano sofrido pela vítima.” (TRF1, ACR 2003.32.00.006282-6/AM, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, DJ p. 32 de 07/07/2006.)

“Para a fixação do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve o julgador considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão baixa a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar o seu cumprimento. O valor da prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do delito praticado, atentando-se para a situação econômica do réu, a fim de que possa viabilizar seu cumprimento.” (TRF1, ACR 2006.39.00.007551-0/PA, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 268 de 11/09/2009.)

Dessa forma, “[a] pena pecuniária fixada quando da substituição da pena privativa de liberdade deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do delito, levando-se em consideração a situação econômica do condenado.” (TRF1, ACR 2000.38.00.010672-2/MG, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, DJ p. 72 de 02/06/2006.) “Qualquer pena com conteúdo pecuniário, prevista na esfera criminal, deve ser fixada levando-se em consideração a situação econômica do réu, conforme previsão do Código Penal, que em seu art. 60, caput, estabelece que ‘na fixação da pena de multa o juiz deve atender, preferencialmente, a situação econômica do réu’.” (TRF1, ACR 2006.43.00.000096-5/TO, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, e-DJF1 p. 168 de 21/05/2009.) “A pena alternativa de prestação pecuniária deverá se adequar à situação econômica do réu.” (TRF1, ACR 2004.39.01.000369-1/PA, Rel. Desembargador Federal CÂNDIDO RIBEIRO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 199 de 04/12/2009.)

 Por outro lado, em casos de pessoas desprovidas de recursos financeiros substanciais, o TRF 1ª Região tem fixado o valor da prestação pecuniária no importe de um salário mínimo. (TRF1, ACR 2004.35.00.017888-9/GO, Rel. Juiz TOURINHO NETO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 76 de 20/11/2009; ACR 2000.43.00.002037-1/TO, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, DJ p. 29 de 13/07/2007; ACR 2001.38.00.042441-3/MG, Rel. Desembargador Federal I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, Quarta Turma, e-DJF1 p. 104 de 31/10/2008; ACR 2000.34.00.042921-9/DF, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, DJ p. 70 de 23/01/2006.)

A Corte tem entendido que, “[p]ara que se possa estabelecer a prestação pecuniária muito acima do mínimo legal é mister que se faça prova da capacidade econômica do réu.” (TRF1, ACR 2001.43.00.001251-4/TO, Rel. Desembargador Federal HILTON QUEIROZ, Quarta Turma, DJ p. 18 de 03/09/2004.)

“A prestação pecuniária, conforme determina o § 1º do art. 45 do CP, varia de um valor ‘não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta salários-mínimos)’.” (TRF1, ACR 2006.38.12.008727-3/MG, Rel. Desembargador Federal CÂNDIDO RIBEIRO, Terceira Turma, e-DJF1 p. 182 de 20/03/2009.)

No presente caso, o juízo fixou a prestação pecuniária em 10 salários mínimos. No entanto, o juízo deixou de apresentar fundamentação específica para a fixação de quantia superior ao mínimo legal. Em consequência, impõe-se a redução do valor da prestação pecuniária para o mínimo legal: um salário mínimo.

VI

Em consonância com a fundamentação acima, voto pelo parcial provimento das apelações para reduzir o a redução do valor da prestação pecuniária para o mínimo legal (um salário mínimo), mantidas as demais determinações da respeitável sentença recorrida.

[1] No mesmo sentido, reconhecendo que “os Tribunais Superiores são soberanos no tocante ao exame de legalidade.” (STF, AI 360321 AgR, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 26-04-2002 P. 75.)