PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ÓBITO DO SEGURADO. ARTIGO 171, § 3º, DO CP. SAQUES INDEVIDOS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR AFASTADA. ...

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO (Relator):

Preliminar

A afirmativa de ré, de nulidade do ato de seu interrogatório, realizado perante a autoridade policial, por não ter sido advertida de seu direito ao silêncio e não estar acompanhada de defensor desse ato, requerendo o seu desentranhamento dos autos, não acarreta a nulidade do processo.

Não há nulidade da ação penal quando a condenação estiver amparada em provas suficientes e não apenas no ato de interrogatório policial.

É certo que eventuais nulidades de atos produzidos no inquérito policial não necessariamente comprometem os atos realizados durante o processo de forma regular, especialmente quando desconsiderado na fundamentação da sentença.

A ausência de informação à ré do seu direito de permanecer em silêncio em seu interrogatório policial é causa, apenas, de nulidade relativa desse ato, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.

Do mesmo modo, o fato de a ré não estar acompanhada por advogado ou defensor público durante o interrogatório policial não gera nulidade, eis que se trata de procedimento administrativo de cunho inquisitivo.

Nesse sentido, constou da sentença:

Com efeito, quanto a isso, a mera ausência de registro da advertência não desmerece o ato, pois "[a] falta do registro do direito ao silêncio não significa que este não tenha sido comunicado ao interrogado, pois o registro não é exigido pela lei processual". (STJ - RHC 65.977/BA, Rei. Ministro] NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016).

Nesse quadro, o fato de a ré ter decidido falar espontaneamente não pode ser considerado como violador do direito de não produzir provas contra si mesmo, pois, de fato, "a opção pela intervenção Cativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito" (HC 78708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 09/03/1999).

Ademais, na situação dos autos, todas as revelações foram colhidas de forma lícita, voluntária, sem constrangimento e sem objeção ou protestos de abuso, mesmo quando oportunizado à defesa reclamá-los em juízo, de modo que inexiste o mais ténue indício de que as declarações da ré tenham sido obtidas por meio de qualquer expediente abusivo.

Com efeito, a defesa não apontou qualquer fato concreto ou mesmo fez mera ilação de que a ré tenha sido pressionada ou de alguma forma compelida a responder os questionamentos em entrevista de campo ou de que a confissão não tenha sido, naquele momento, fruto da sua espontânea vontade de relatar a própria versão dos fatos, não havendo mínimos indícios que revelem constrangimento ilegal, sendo insuficiente para viciar a entrevista policial a simples e genérica alegação de nulidade ipso facto.

A confissão da ré, por meio de entrevista policial, portanto, é ato que reúne características de higidez e legalidade, pelo que, embora tenha sido produzida em fase pré processual, deve ser sopesada no contexto das demais provas carreadas aos autos.

No que diz respeito à nulidade do ato registrado à folha 28, em razão da ré não estar acompanhada por advogado ou Defensor Público, a jurisprudência entende que não caracteriza nulidade a ausência de advogado durante o inquérito policial, que é procedimento administrativo de natureza inquisitorial destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal, não sendo a ele aplicáveis os princípios do contraditório e da ampla defesa. [...]

A propósito:

[...] 3. Quanto ao "aviso de Miranda" (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada. [..] 6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRONÚNCIA. INTERROGATÓRIO POLICIAL DO RÉU. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO. PRECEDENTES. JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO. INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA SE MANIFESTAR SOBRE ELAS, ANTES DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste STJ entende que não é necessária a presença de advogado durante o interrogatório policial do réu. Precedentes. 2. Não há nulidade na juntada posterior de provas colhidas durante o inquérito, porque a defesa foi intimada para se manifestar sobre elas antes da sentença, de modo que restou preservado seu direito ao contraditório. Ademais, sequer houve a indicação de algum prejuízo específico pelos agravantes, o que impede o pretendido reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563, do CPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1882836/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS MAJORADOS. NULIDADES. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO DURANTE INQUÉRITO POLICIAL.INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETADA CONDUTA. ROUBOS EM SEQUÊNCIA, EM VIA PÚBLICA. SUBTRAÇÃO DE VEÍCULOS. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. [...] 4. Por outro lado, "inexiste nulidade do interrogatório policial por ausência do acompanhamento do paciente por um advogado, sendo que esta Corte acumula julgados no sentido da prescindibilidade da presença de um defensor por ocasião do interrogatório havido na esfera policial, por se tratar o inquérito de procedimento administrativo, de cunho eminentemente inquisitivo, distinto dos atos processuais praticados em juízo". (HC 162.149/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 10/5/2018). 5. [...].12. Ordem não conhecida. (HC n. 452.353/RS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe14/2/2019)

Portanto, não houve as supostas nulidades na fase de investigação.

Materialidade e autoria

Preceitua o artigo 171, § 3º, do Código Penal:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

(...)                           

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

No estelionato, é necessário que esteja presente o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade do agente de se apropriar de vantagem ilícita pertencente a outrem, causando prejuízo, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aplica-se a causa de aumento do parágrafo 3º quando o crime é cometido contra entidade de direito público, no caso, o INSS.

Nesse sentido, leciona Cezar Roberto Bitencourt, in: Código Penal Comentado. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 765:

“o elemento subjetivo geral do estelionato é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de ludibriar alguém, por qualquer meio fraudulento. Faz-se necessário, ainda, o elemento subjetivo especial do tipo, constituído pelo especial fim de obter vantagem patrimonial ilícita, para si ou para outrem. A simples finalidade de produzir dano patrimonial ou prejuízo a outrem, sem visar à obtenção de vantagem, não caracteriza o estelionato”.

A materialidade e a autoria do delito estão comprovadas nos autos pelos seguintes documentos: informações do benefício e histórico de créditos; declaração de óbito; relatório conclusivo individual do INSS – fls. 10/18; informação na 26/2017-DELEPREV/DRCÒR/SR/PF/PI - fls. 38/39; a ré ser a responsável pelos saques indevidos dos benefícios previdenciários, na qualidade de sobrinha e filha adotiva da beneficiária falecida, que residia no mesmo endereço dela; pelos demais indícios dos autos.

Acerca da presença da materialidade e autoria, bem delineou o magistrado na sentença:

À acusação; cabe o ónus de demonstrar a existência do fato delituoso, a materialidade, ou seja, que os saques foram efetuados indevidamente, o que restou suficiente confirmado pelo documento juntado à fl. 11 dos autos; de outra parte, à defesa, diante da prova produzida pela acusação, impõe-se o encargo de demonstrar que os saques não foram feitos, conforme alega.

Não se trata de inversão do ónus da prova infligida à defesa, mas imposição processual própria de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, quando alegados, principalmente em face da prova produzida pela acusação, capaz de proporcionar a necessária certeza da existência do delito (materialidade).

No ponto em questão, a defesa não comprovou que os saques não foram realizados, segundo sustenta, não se desincumbindo, nesse particular, portanto, do ónus probante que se lhe impõe, ante o comando do art. 156 do Código de Processo Penal, primeira parte, pelo que deve prevalecer a prova condensada no documento de fl. 11, que, de fato, demonstra que os saques foram concretizados em proveito ilícito de terceiro, após a morte do titular do benefício, com substancial prejuízo para a Autarquia previdenciária, confirmando-se assim a materialidade delitiva.

A fraude, por sua vez, encontra-se consubstanciada na conduta de se passar pela pessoa falecida, omitindo o óbito ao INSS e ao agente bancário, para sacar indevidamente as parcelas do benefício previdenciário.

O simples fato do INSS continuar a efetuar os depósitos do benefício não autoriza que terceiro, passando-se pelo titular, munido de cartão e senha de outrem, desfrute ilicitamente das prestações de um benefício que, sabidamente, não tinha direito. [...]

Quanto à autoria, verificou-se durante as investigações preliminares que a acusada é sobrinha e filha adotiva da beneficiária falecida e com ela residia no endereço à Rua de Floriano, 199, Cajueiro, Amarante/PI, local onde ainda hoje reside a ré, fatos que se confirmam com base nos documentos de folhas 28-29 e 32-33.

De outro lado, em operação de campo, agentes da Polícia Federal lograram identificar a acusada como sendo a pessoa responsável pelos cuidados da falecida, inclusive, ajudando-a a receber o benefício previdenciário, e autora dos saques pós-morte (Informação na 26/2017-DELEPREV/DRCÒR/SR/PF/PI - fls. 38-39)

Dessa forma, as informações colhidas na fase de investigação foram na direção de que a ré residia com a falecida, sua tia, e era a autora dos saques do benefício.

Quanto a isso, ainda que tal conclusão tenha sido formada sem o crivo do contraditório, representava forte indício quanto à autoria do delito.

De se ressaltar, ainda, quanto à autoria, constar nos autos outros elementos que embasam a acusação, como aqueles que asseguram a identidade de endereço da denunciada e do de cujus (declaração de óbito - folhas 14-15), e demonstram a proeminência da ré em relação aos vínculos da falecida, nao deixam margem à dúvida em relação à identificação do autor desse delito.

Tem-se, dessa forma, que o conjunto das provas reunidas nos autos demonstra que a acusada, de fato, foi quem efetuou os saques indevidos após o óbito da segurada, conduzindo assim a um juízo seguro acerca da autoria delitiva.

Lado outro, nada do que foi trazido em juízo foi capaz de abalar a convicção de que a ré era a responsável pelos saques efetuados. Em outras palavras, dado o contexto probatório constante dos autos acima delineado, não veio à tona, ao longo do trâmite processual, qualquer versão ou argumento que refutasse a autoria dos saques realizados pela denunciada.

E, mesmo a defesa tendo conhecimento acerca do acervo documental constante nos autos, e tendo lhe sido amplamente oportunizado o contraditório, não envidou esforços para desqualificar tais elementos, restando incólume a versão dos fatos declinada pela acusação e confirmada pelas provas produzidas no curso processual.

Nesse panorama, se por um lado existe o direito da parte à produção de provas, uma das mais expressivas garantias do contraditório e da ampla defesa, por outro, há o livre convencimento do julgador a quem cabe conduzir o processo e, ao dirimir o conflito penal, escolher "a hipótese racionalmente mais atendível entre as diversas reconstruções possíveis dos fatos da causa" (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ónus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 61-62). [...].

Quanto ao dolo, este também está evidenciado nos autos, consistente na vontade livre, consciente e dirigida à finalidade de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mediante fraude, posto que a ré perpetrou conduta delituosa ciente de que sua conduta era contrária à norma. Sendo sua tia falecida, a ré continuou por longo tempo a sacar o benefício - 11 meses.

No ponto, destaco trecho da sentença, pela sua pertinência:

“Relativamente ao dolo específico do tipo penal, não é razoável admitir que a denunciada, gozando de condições intelectuais mínimas para exercer um juízo de diferenciação entre o que é lícito e o que é ilícito, baseando-se, inclusive, no senso comum, considere normal receber um benefício, em nome de outrem que já faleceu, valendo-se dos documentos pessoais dela, durante 11 (onze) meses.

E, ainda que se alegue tratar-se de pessoa de baixo nível de escolaridade, a acusada efetivamente valeu-se dos documentos da falecida para, mantendo em erro o instituto de previdência, receber benefício alheio por 11 (onze) meses, demonstrando assim a vontade livre e consciente de locupletar-se dos valores do benefício.

Tem-se, portanto, por comprovado o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na vontade livre e consciente de enganar o INSS/agente bancário, por meio do uso de cartão e senha do verdadeiro titular como se ele fosse, com o especial fim de apoderar-se de vantagem que sabidamente não tinha direito.  [...].

Portanto, a ré agiu, com vontade livre e consciente, de perpetrar o crime em tela, não juntando qualquer documentação comprobatória de sua tese de ausência de dolo ou que modificasse a situação fática esquadrinhada na inicial.

Diante desse contexto, deve ser mantida a sentença que condenou a ré pela prática do crime de estelionato previdenciário, previsto no art. 171, § 3º, do CP.

Dosimetria

O Magistrado a quo, no exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, disse que todas são favoráveis e fixou a pena em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa.  

Disse que, apesar da aplicabilidade da atenuante da confissão, essa circunstância não pode acarretar a fixação da pena-base fique abaixo do mínimo legal, conforme Enunciado n. 231 da Súmula do STJ.

Presente a causa de aumento do §3° do art. 171 /CP, aumentou a pena em 1/3 (um terço), para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Em razão do reconhecimento do crime continuado descrito no art. 71 do CP, pela prática de 11 (onze) condutas delitivas, a pena foi majorada em 2/3 (dois terços), para 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 dias de reclusão e 21 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, que ficou definitiva na falta de outras causas de aumento ou diminuição. O aumento da sanção pela continuidade delitiva obedeceu à pacífica jurisprudência do STJ.

O regime inicial para cumprimento da pena foi fixado no aberto. O sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas penas restritivas de direito, nos moldes do art. 44, §2º, do CP, a serem definidas pelo juízo da execução.

A incidência da atenuante da confissão espontânea não pode acarretar a fixação da pena em patamar abaixo do mínimo legal, conforme o teor da Súmula nº 231, do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Essa matéria, a propósito, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, na Questão de Ordem do RE nº 597.270: “AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 04-06-2009, p. 445- 458).

Portanto, nada há a modificar na dosimetria feita na sentença, que atendeu aos dispositivos dos arts. 59 e 68 do Código Penal e aos critérios de necessidade e suficiência.

Consoante o art. 99, §3º, do CPC, para se obter o benefício da assistência judiciária gratuita, basta a simples afirmação da parte de que não poderá arcar com as custas do processo e os honorários de advogado. Registro que, conforme o art. 98, §§ 2º e 3º[1], do CPC, o pagamento das as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficará sobrestado enquanto perdurar o estado de insuficiência de recursos do condenado, até o prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o qual a obrigação estará prescrita, cabendo ao juízo da execução verificar a real situação financeira do acusado.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, para conceder o benefício da justiça gratuita.

É o voto.