PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDORA APOSENTADA PELO INSS. DEPENDENCIA ECONÔMICA. PARTE AUTORA BISNETA DA INSTITUIDORA DA PENSÃO. INEXISTÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL À...

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

Gab. 28 - DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA

Processo Judicial Eletrônico

APELAÇÃO CÍVEL (198): 1013459-91.2022.4.01.9999

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA (RELATOR):

Os recursos podem ser conhecidos, porque presentes os pressupostos recursais (competência do relator e da turma julgadora, tempestividade, adequação, dialeticidade, congruência e observância das normas pertinentes a eventual preparo recursal).

A concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido pressupõe: a) o óbito do segurado; b) a qualidade de segurado do falecido à data do óbito, independentemente de carência; c) que os dependentes sejam aqueles assim considerados pelo art. 16 da Lei 8.213/91, sendo que, para os indicados no inciso I do referido dispositivo legal a dependência econômica é presumida, devendo ser comprovada, em relação aos demais.

Observa-se não só que o óbito da instituidora foi devidamente demonstrado, como também que inexiste controvérsia acerca da qualidade de segurada.

O centro do litígio diz respeito à condição de dependente da demandante – bisneta menor (à época do requerimento) da falecida.

Quanto à relação de dependência econômica entre a autora (menor sem guarda) e a segurada (bisavó paterna), observa-se a existência de provimento judicial determinando o pagamento de pensão alimentícia pela bisavó à bisneta, o que pressupõe dependência econômica relativa.

Contudo, esse fato, por si só, não é suficiente para ensejar para a autora a qualidade de beneficiária de pensão por morte instituída pela bisavó.

Isso porque para fazer jus ao referido benefício, o bisneto de segurado falecido, após o advento da Lei 9.032/95 (que extinguiu a figura da pessoa designada), deve comprovar que se encontrava sob a guarda do bisavô, nos termos do art. 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, e do art. 33, parágrafo 3º, da Lei nº 8.069/90, que confere todos os efeitos e direitos de dependente ao menor que, por determinação judicial, esteja sob guarda, equiparando-o a filho.

Não é o caso dos autos. Muito embora haja relativa dependência econômica, uma vez que a autora era, na ocasião do óbito, beneficiária de pensão alimentícia, não se pode conferir a ela a qualidade de dependente da bisavó para fins de recebimento de pensão por morte, por falta de amparo legal.

A pensão foi concedida mediante acordo judicial entre a parte autora, representada por sua mãe, e a bisavó da parte autora (ID 212636608 - Pág. 1). O  INSS não participou do aludido processo.

O INSS demonstrou que mãe da parte autora (a quem competia, prioritariamente, o dever de prestar alimentos) exercia atividade remunerada e recebia valores do Fundo Municipal de Saúde em valor superior a um salário mínimo (ID 212636608 - Pág. 21).

Assim, não preenchidos os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de pensão por morte, deve ser reformada a sentença recorrida.

Veja-se precedente do TRF5:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTES. NETA DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Exsurge nesta apelação questionamento acerca do direito da requerente ao restabelecimento de pensão alimentícia, decorrente do desconto em benefício de aposentadoria do avô falecido, SR. OTÁVIO ANACLETO CRISTO, que teria sido suspenso pela Autarquia Previdenciária após a morte do segurado.

2. Assim, a questão a ser tratada nos presentes autos versa sobre a possibilidade ou não de concessão, por parte do INSS, do benefício de Pensão por Morte à neta de beneficiário da Previdência Social, uma vez que, com o evento morte, não seria mais possível o desconto no benefício de aposentadoria do ex-segurado.

3. A teor do que dispõe o art. 16, I e parágrafo 4º, da Lei 8.213/91, (vigente à época do falecimento do segurado) é considerado beneficiário do Regime Geral da Previdência Social, na condição de dependente, o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, cuja dependência econômica com relação ao segurado é presumida.

4. Para fazer jus à Pensão por Morte, o neto do segurado falecido após o advento da Lei 9.032/95 (que extinguiu a figura da pessoa designada), deve comprovar que se encontrava sob a guarda do avô, nos termos do art. 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, e do art. 33, parágrafo 3º, da Lei nº 8.069/90, que confere todos os efeitos e direitos de dependente ao menor que, por determinação judicial, esteja sob guarda, equiparando-o a filho.

5. A guarda pressupõe o dever de prestar total assistência material, moral e educacional ao menor. Assim, o fato de o ex-segurado haver autorizado, quando em vida, o desconto em sua aposentadoria em favor da autora, a título de pensão alimentícia, por si só, não tem o condão de comprovar que a demandante se encontrava sob sua guarda, bem como não demonstra a efetiva dependência econômica da autora em relação ao avô falecido, pelo que o INSS não pode ser compelido a manter o pagamento desta parcela, após a cessação do benefício.

6. Apelação improvida.

(AC 2006.80.00.002372-0/AL, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, Publicação, Fonte: Diário da Justiça - Data: 16/05/2008 - Página: 817 - Nº: 93 - Ano: 2008)

Esse Tribunal também já decidiu dessa forma em situações semelhantes:

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. PENSÃO DEFERIDA ADMINISTRATIVAMENTE AO AUTOR. CESSADA POR IRREGULARIDADE NA CONCESSÃO. BISNETO MENOR. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE GUARDA JUDICIAL. INTERVENÇÃO DO MP NECESSÁRIA. OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OBSERVADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A hipótese dos autos versa benefício cujo montante final situa-se muito aquém do mínimo legal, de 1.000 (mil) salários mínimos, para a revisão de ofício, por isso que a sentença ora em análise não está sujeita ao duplo grau obrigatório e, consequentemente, a produção de seus efeitos não carece de confirmação por este Tribunal, nos termos do disposto no art. 496, § 3º, inciso I, do CPC atual. 2. A pensão por morte é benefício previdenciário regido pela lei vigente à época do óbito do segurado instituidor e independe de carência. Nos termos do art. 74 da Lei 8.213/91, é o benefício pago aos dependentes do segurado falecido, homem ou mulher, aposentado ou não. A concessão do benefício de pensão por morte pressupõe a dependência econômica em relação ao instituidor da pensão (arts. 16 e 74 da Lei n. 8.213, de 1991). 3. Observa-se não só que o óbito do instituidor foi devidamente demonstrado (ocorrido em 05/08/2005), como também que inexiste controvérsia acerca da qualidade de segurado dele (pensão deferida administrativamente ao autor e cessada por suposta irregularidade, NB 136.871.038-4, DIB: 05/08/2005 e DCB: 30/04/2012). O cerne do litígio diz respeito à condição de dependente do demandante - bisneto menor do falecido (nascido em 04/06/2004). 4. A Lei 9.528/97 alterou o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, excluindo o menor sob guarda judicial do rol de dependentes equiparados ao filho, de modo que, a partir de então, este último passou a não ter direito ao benefício previdenciário de pensão pela morte do respectivo guardião. 5. Não obstante isso, este Tribunal, pela Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11/10/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, com relação à exclusão do menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado (INREO 1998.37.00.001311-0/MA; Arguição de Inconstitucionalidade na Remessa Ex Officio, Relatora: Des. Fed. Assusete Magalhães, Publicação: 21/09/2009). Precedente deste Tribunal. 6. Este, contudo, não é o caso dos autos, pois não há sequer guarda judicial nos autos, o erro na concessão deu-se tão somente em virtude do autor ter sido registrado pelo seu bisavô como se filho legítimo seu fosse. Questão essa, inclusive, reconhecida pela genitora do demandante e confirmada pela prova testemunhal. Dessa forma, ausente previsão de concessão de pensão à bisneto sem guarda judicial, impossível o restabelecimento pleiteado. 7. Tem-se, contudo, que não se pode exigir a devolução dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, recebidos de boa-fé pelo beneficiário, visto que se cuida de valor destinado à sua subsistência, ou de quem afirma deter essa qualidade, pessoas geralmente hipossuficientes e sem condições materiais de proceder à restituição, vivendo no limite do necessário à sobrevivência com dignidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), firmou o posicionamento no sentido de que o benefício previdenciário recebido em casos de antecipação de tutela posteriormente revogada, obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, julgado em 12/02/2014). 9. O Supremo Tribunal Federal, depois do referido julgamento do STJ, adotou orientação diversa no que se refere aos benefícios previdenciários, estabelecendo que A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 734242 agR, relator Ministro ROBERTO BARROSO, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015). 10. A cobrança realizada pelo INSS, portanto, é indevida, eis que recebido de boa-fé pelo pensionista o benefício deixado por seu bisavô, devendo, dessa forma, ser mantida a sentença proferida pelo Juízo a quo nesse tocante. 11. Honorários advocatícios de 10% da condenação, nos termos da Súmula n. 111, do STJ. 12. A sentença foi publicada na vigência do atual CPC (a partir de 18/03/2016, inclusive), devendo-se aplicar o disposto no art. 85, § 11, arbitrando-se honorários advocatícios recursais. 13. Houve manifestação do MPF no interesse do menor. 14. Apelação do INSS parcialmente provida, para determinar a cessação definitiva do benefício de pensão por morte recebido pelo autor (NB 136.871.038-4); revogada a tutela antecipada.

(AC 0022117-38.2018.4.01.9199, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 20/02/2019 PAG).

Com relação aos valores já recebidos,   não se pode exigir sua devolução, visto que, além de terem sido recebidos de boa-fé pela beneficiária, trata-se de valor destinado à sua subsistência, ou de quem afirma deter essa qualidade, pessoas geralmente hipossuficientes e sem condições materiais de proceder à restituição, vivendo no limite do necessário à sobrevivência com dignidade.

Veja-se posicionamento do STF nesse sentido:

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 734242 agR, Rel.: Min. Roberto Barroso, 1ª T,DJe-175, pub. 08/09/2015)

Pelo exposto, conheço dos recursos para, no mérito, dar provimento ao recurso do INSS para julgar improcedente o pedido e julga prejudicado recurso adesivo da parte autora.

Inverto o ônus da sucumbência fixada em sentença, para condenar a parte autora em honorários advocatícios de sucumbência, no valor de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.

Custas ex lege.

É o voto.