PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO REJEITADA. PRELIMINA...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM

APELAÇÃO CÍVEL (198)1006940-94.2017.4.01.3300
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, UNIÃO FEDERAL
APELADO: LIGIA BASILIO WAGNER

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVÃO JOBIM (RELATORA):

Inicialmente, assente-se a dispensa de remessa necessária no presente caso concreto, em face do teor da norma do inciso I do § 3º do art. 496 do Código de Processo Civil, nos termos dos recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça (a propósito: REsp. 1735097/RS e REsp. 1844937/PR).

O pleito dos recorrentes, INSS e UNIÃO, consiste na reforma da sentença que deferiu, em parte, os pedidos autorais, concedendo à parte autora a pensão especial (síndrome da Talidomida) no valor de um salário mínimo e meio e o pagamento das parcelas em atraso e indeferiu a indenização por danos morais por prescrição do fundo do direito.

Quanto à preliminar apresentada pela Autarquia de falta de interesse de agir pela não apresentação de requerimento administrativo prévio, observo que a parte autora faz menção à reclamação realizada na Ouvidoria do INSS após, ao menos, dois comparecimentos pessoais da parte autora e sua patrona para realizar o requerimento administrativo, sem sucesso.

No entanto, após a apresentação de contestação pelo INSS, a parte autora não trouxe aos autos a reclamação a que fez menção, o que, em tese, seria causa de extinção da ação por ausência das condições da ação. Porém, a parte autora juntou no ID 209814060 prova de realização de prévio requerimento administrativo e seu indeferimento, cumprindo o requisito do Tema 350 do STF e comprovando a resistência da Autarquia Previdenciária no caso concreto. Portanto, rejeito essa preliminar.

Quanto às preliminares apresentadas pela União de ilegitimidade passiva e de prescrição do fundo de direito à pensão especial e aos danos morais, faço algumas considerações.

A União sustenta não ser parte legitima para integrar a lide, uma vez que cabe ao ente tão somente assegurar e repassar os recursos para o financiamento do benefício mensal e da indenização, sendo o INSS o responsável pelo pagamento da pensão e da indenização previstas na Lei.

 A preliminar de ilegitimidade passiva da União para a demanda, em litisconsórcio com o INSS, merece acolhida. Dispõe o art. 4º da Lei n.º 7.070/1982 que "a pensão especial será mantida e paga pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional". Acerca do tema, já decidiu o STJ que, apesar de ser a dotação orçamentária proveniente da União, o INSS é o responsável pelo pagamento e pela manutenção do benefício previsto na Lei n.º 7.070/82. Portanto, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, à analogia dos casos de benefícios assistenciais, sendo certo que o litisconsórcio passivo é indispensável apenas se a União for responsável diretamente pelo pagamento. Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da União.

Já a preliminar de prescrição da indenização por danos morais, essa fica prejudicada, já que a sentença proferida concluiu pela prescrição indenizatória e não houve recurso pela parte autora, não havendo o que ser discutido no recurso a esse respeito. Quanto à alegação de prescrição do fundo do direito à pensão especial pela síndrome da Talidomida, essa não deve prosperar, uma vez que se trata de prestação de trato sucessivo e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se opera a prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, conforme disposto na Súmula 85 /STJ. Dessa forma, a preliminar de prescrição indenizatória está prejudicada e a prescrição à pensão especial está rejeitada.

Quanto às questões de mérito, a Lei n.º 7.070/1982 dispõe sobre a pensão especial mensal, vitalícia e intransferível aos portadores da “Síndrome da Talidomida”, conforme estabelecido em seus dispositivos:

Art 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida" que a requererem, devida a partir da entrada do pedido de pagamento no Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.

§ 1º - O valor da pensão especial, reajustável a cada ano posterior à data da concessão segundo o índice de Variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ORTN, será calculado, em função dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no País.

§ 2º - Quanto à natureza, a dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total.

Art 2º - A percepção do benefício de que trata esta Lei dependerá unicamente da apresentação de atestado médico comprobatório das condições constantes do artigo anterior, passado por junta médica oficial para esse fim constituída pelo Instituto Nacional de Previdência Social, sem qualquer ônus para os interessados.

A perícia médica oficial, realizada por médica geneticista (ID 209814022), concluiu que:

Trata-se de uma paciente com malformação congênita, 3ª filha de casal não consanguíneo, com 5 irmãos e três filhos normais. Apresenta malformação congênita de membro superior esquerdo, com redução de membro, ausência de punho e mão e dígitos apresentando-se como cotos embrionários. O quadro de malformação do membro e a faixa etária da paciente corresponde à época do uso de Talidomida.

Quanto ao grau de incapacidade, a expert foi explícita, em laudo complementar (ID 209814045), atestando que:

1. Sobre capacidade laboral:

Parecer: Apresenta incapacidade parcial.

2. Deambulação?

Parecer: Não tem incapacidade para deambular.

3. Incapacidade para sua higiene pessoal?

Parecer: tem incapacidade parcial para higiene pessoal.

4. Incapacidade para a própria alimentação?

Parecer: SIM. Parcial.

Com efeito, no presente caso, entendo que os elementos de prova dos fatos constitutivos do direito alegado são favoráveis à tese da parte autora, porquanto não ficou configurado qualquer óbice fatal à possibilidade de ser a incapacidade decorrente de eventual uso da talidomida por sua mãe.

Há em favor da conclusão pela síndrome da talidomida a idade da acionante, que condiz com o histórico trazido do uso indevido da substância no Brasil, a compatibilidade entre a deformidade apresentada e as consequências características da ingestão da substância na gravidez, bem como a ausência de histórico de doenças genéticas na parte autora e nos seus familiares.

Nessa perspectiva, diante do contexto narrado e da ausência de óbice que impeça a configuração da hipótese da teratogenia pelo uso da talidomida, não prevalecem as razões dos recursos de apelação.

Ademais, a jurisprudência é pacífica que, no caso de dúvida razoável, deve prevalecer o princípio do in dúbio pro misero em favor da parte autora, uma vez que é muito difícil (senão impossível) fazer prova material plena de que a mãe da parte autora ingeriu a substância em 1962 e, sendo a perícia médica realizada por especialista no sentido de que o caso da parte autora se adequa ao uso da Talidomida, a sentença que concedeu a pensão especial vitalícia deve prevalecer.

É também o entendimento desta Turma:

PENSÃO ESPECIAL VITALÍCIA. LEI 7.070/1982. "SÍNDROME DE TALIDOMIDA". ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS NÃO INFIRMADOS EM RECURSO. CABIMENTO DA PENSÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. 1. Trata-se de recursos de apelação, interpostos pela União Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, contra sentença (ID 270186138) que julgou "procedente o pedido de concessão da pensão especial vitalícia prevista na Lei nº 7.070/1982, extinguindo o processo com resolução do mérito, com espeque no art. 487, I, do CPC, devendo o INSS proceder à operacionalização do pagamento da indenização devida, cabendo à União a inclusão, e respectivo repasse, de dotações específicas em seu orçamento, para essa finalidade." 2. A União, nas suas razões recursais, alega ilegitimidade passiva, uma vez que o órgão responsável pela execução e pela manutenção da Pensão Vitalícia pleiteada é o INSS. Afirma não haver razão "que justifique a permanência da União no presente feito, na condição de litisconsorte passivo necessário, posto que restou cabalmente demonstrado que cabe à União apenas o aporte dos recursos financeiros necessários à manutenção dos referidos benefícios, o que, todavia, não é suficiente para legitimá-la para a lide." 3. O INSS, na sua peça recursal, alega ilegitimidade passiva quanto ao pedido indenizatório, com base na Lei nº 12.190/2010, argumentando que tal indenização é de responsabilidade da União. No mérito, afirma inexistência de prova da síndrome da talidomida, uma vez que não demonstrada que a causa da deficiência decorre de ingestão da talidomida, devendo, ainda, revelar o laudo pericial o grau de incapacidade para o trabalho e para a vida independente. 4. A controvérsia central diz respeito ao pleito de pensão mensal vitalícia prevista na Lei nº 7.070, de 20 de dezembro de 1982, em razão de deformidade congênita atribuída ao uso do medicamento Talidomida durante a gestação. 5. A preliminar de ilegitimidade passiva da União para a demanda, em litisconsórcio com o INSS, merece acolhida. Dispõe o art. 4º da Lei nº 7.070/1982 que "a pensão especial será mantida e paga pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional." Acerca do tema, já decidiu o STJ que, apesar de ser a dotação orçamentária proveniente da União, o INSS é o responsável pelo pagamento e pela manutenção do benefício previsto na Lei nº 7.070/82. Portanto, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, à analogia dos casos de benefícios assistenciais, sendo certo que o litisconsórcio passivo é indispensável apenas se a União for responsável diretamente pelo pagamento. 6. A Lei nº 7.070/1982 dispõe sobre a pensão especial mensal, vitalícia e intransferível aos portadores da "Síndrome da Talidomida". Por sua vez, a Lei nº 12.190/2010, regulamentada pelo Decreto 7.235, de 19 de julho de 2010, concedeu o direito à reparação por danos morais às pessoas portadoras da mesma enfermidade. Na hipótese dos autos, concluiu a sentença pela ocorrência de prescrição da pretensão indenizatória relativamente ao pagamento da indenização por dano moral às pessoas portadoras de talidomida, com previsão na Lei nº 12.190/2010, decisão que se mantém por ausência de impugnação. 7. Relativamente ao pagamento da pensão vitalícia, ponderou a sentença que, apesar de não conclusivos os dois laudos periciais elaborados, um por médico clínico geral, outro por geneticista, ficou comprovada a deficiência física no membro superior esquerdo como possível decorrência de uso da substância talidomida por sua genitora durante a gestação. Logo, há indícios que conduzem a essa inferência, inclusive diante do fato de ter sido gerada na década de 1960, ocasião em que não havia proibição do fármaco no mercado brasileiro. Nessa perspectiva, diante do contexto narrado e da ausência de óbice que impeça a configuração da hipótese da teratogenia pelo uso da talidomida, não prevalecem as razões dos recursos de apelação. 8. Apelação da União parcialmente provida, no que se refere à sua ilegitimidade passiva para a causa. Apelação do INSS improvida. Honorários recursais, a teor do art. 85, §11, do CPC, ora acrescidos em 2% do valor originalmente arbitrado, em desfavor do INSS. 
(AC 1000001-64.2018.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL CANDICE LAVOCAT GALVAO JOBIM, TRF1 - SEGUNDA TURMA, PJe 11/09/2023 PAG.)

Quanto ao termo inicial do benefício, esse deverá ser a partir da citação válida do INSS em 23/01/2018, conforme posicionamento do STJ, que entende que, não sendo o caso de fixar a data de início do benefício na data do requerimento ou da cessação indevida, a data da citação é a data a se considerar como correta. Considerando que os requisitos estavam presentes desde a gestação da parte autora e a resistência da Autarquia foi caracterizada com a citação, essa deve ser a data do início do benefício, uma vez que não foi comprovada nos autos a reclamação na Ouvidoria do INSS mencionada na petição inicial.

Por fim, quanto aos consectários legais, a sentença determinou que deve ser adotado o Manual de Cálculos da Justiça Federal, já atualizado com os Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo ser os parâmetros mantidos.

Honorários recursais, a teor do art. 85, § 11, do CPC, que ora são acrescidos em 2% do valor originalmente arbitrado, em desfavor do INSS.

Por todo o exposto, CONHEÇO dos recursos e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União, no que se refere à sua ilegitimidade passiva para a causa, extinguindo o feito relativamente a essa e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, mantendo hígida a sentença que fixou pensão mensal vitalícia à parte autora de um salário mínimo e meio (desde a citação válida em 23/01/2018) e o pagamento das parcelas em atraso de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal atualizado.

É como voto.

ASSINADO DIGITALMENTE

Candice Lavocat Galvão Jobim
Desembargadora Federal
Relatora