AÇÃO DE RITO COMUM – TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS – CALCULO DO FAP – BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO CONCEDIDO À TRABALHADORA NÃO VINC...

V O T O

Juiz Federal convocado Silva Neto (Relator):  De início, embora tenha sido o INSS mantido no polo passivo em Primeiro Grau, conforme o comando do ID 283841145, não possui o ente autárquico legitimidade passiva ao objeto postulado, pois a contestação ao FAP deve ser dirigida ao Conselho de Recursos da Previdência Social, órgão vinculado ao Ministério da Economia, conforme os artigos 303 e 305, do Decreto 3.048/1999:

Art. 303.  O Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS é órgão colegiado de julgamento, integrante da estrutura do Ministério da Economia.

Art. 305.  Compete ao CRPS processar e julgar:   (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

II - as contestações e os recursos relativos à atribuição, pelo Ministério da Economia, do FAP aos estabelecimentos das empresas;   (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

No mais, sabido que o empregador tem o dever de zelar pelo cumprimento de todas as normas do trabalho, nelas insertas às relativas à própria segurança do mister, pena do inerente regresso, estampado ao final do inciso XXVIII, do artigo 7º, Magna Carta.

O Fator Acidentário de Prevenção – FAP tem previsão no art. 10, Lei 10.666/2003:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Neste passo, lamentavelmente, mas protocolar o recurso da União, “recorrendo por recorrer”, vênias todas, postura que ainda endossa o polo público, maltratando, diariamente, a eficiência, afinal, com todas as letras, confessa majorou o FAP do polo autor, mas o fez em decorrência de benefício acidentário brotado de relação empregatícia diversa (Kostal) da mantida com a parte demandante.

Ora, pouco importa que a DIB do auxílio-acidente tenha sido firmada em momento onde a operária tinha contrato de trabalho com a empresa recorrida (Sousa Gestão de Negócios Eireli), pois, se o fator acidentário leva em consideração o risco laboral, a majoração do FAP tem relação exclusiva com a prestação de serviço junto ao outro empregador, não com a parte autora, e àquela deve ser direcionada.

Em outras palavras, as lesões causadas ao polo operário, que levaram ao ajuizamento de ação para gozo de auxílio-acidente, julgada procedente, foram proporcionadas durante a prestação de serviços ao empregador Kostal, não o patrão Sousa Gestão de Negócios Eireli.

É dizer, cuida-se de tema simples e lógico, cuidando-se de explícito erro da União, corrigível até mesmo “ex-officio”, não possuindo sentido alegação de que decorre a anotação de ordem judicial, porque o auxílio-acidente não apurou problemas de saúde na autora durante o vínculo que manteve com a Sousa Gestão de Negócios Eireli, mas as mazelas foram adquiridas quando do vínculo contratual com o empregador Kostal Eletromecânica Ltda, este é que causou o benefício acidentário e o processo judicial respectivo tratou exclusivamente destes fatos, ID 283841149 - Pág. 3.

Portanto, sem nenhum sentido o apelo da União, devendo adotar todas as providências cabíveis, para excluir as anotações acidentárias que versem sobre os fatos nesta lide debatidos, tanto quanto realizar a restituição do que indevidamente pago pelo polo autor:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO AO GILL/RAT. CALCULO DO FAP. ILEGITIMIDADE DO INSS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO A TRABALHADOR NÃO VINCULADO À PARTE AUTORA. EXCLUSÃO DO CÁLCULO DO FAP. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.

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- Desde o advento da lei nº 11.457/2007, a competência para arrecadar e fiscalizar a contribuição em comento é da Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Consequentemente, o INSS não tem legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda sob a alegação de a autarquia ter vinculado (ao seu CNPJ) benefícios previdenciários concedidos a segurados que não seriam seus empregados, porque os efeitos pretendidos nesta ação judicial são tributários e de atribuição da Receita Federal (logo, da União Federal)

- Os elementos essenciais para apuração do GILL-RAT e do FAP estão corretamente estabelecidos em legislação ordinária (respeitando a reserva absoluta de lei), sendo apenas explicitados por atos normativos infralegais dentro dos parâmetros constitucionais e legais (conforme a reserva relativa de lei). Ao indicar o enquadramento de pessoas jurídicas no GILL-RAT (risco leve, médio ou grave) e ao definir os parâmetros para cálculo do FAP, os atos infralegais apenas detalham os comandos estruturais do art. 22, II, da Lei 8.212/1991 e do art. 10 da Lei 10.666/2003, sem violar ou usurpar a discricionariedade do legislador ordinário. Não há transferência, para os regulamentos, da capacidade discricionária para a definição do núcleo da obrigação fiscal, pois o “grau de risco” corresponde a conceito jurídico indeterminado que será explicitado por dados estatísticos, empíricos ou de experiências, em face do qual o titular da função regulamentar possui entendimento estritamente vinculado ao sentido legal.

- No caso dos autos, quanto aos benefícios previdenciários de auxílio-doença vinculados ao CNPJ da parte autora, há prova de que se referem a trabalhadores que à época da concessão não eram seus empregados. Portanto, não há razão plausível para que os referidos benefícios sejam utilizados no cálculo do FAP. Sem razão a União ao alegar que os trabalhadores poderiam estar prestando serviços informalmente à parte autora, fato insuscetível de suposição, considerando, ademais, que as relações mantidas com a Administração devem se pautar pela legalidade e segurança jurídica. Mantida a sentença, inclusive no tocante à recuperação do indébito.

- Remessa necessária e apelações da parte autora e da União Federal desprovidas.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000652-91.2021.4.03.6137, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 09/11/2023, Intimação via sistema DATA: 11/11/2023)

Por fim, a ação foi ajuizada, originariamente, apenas em face do INSS, portanto presente causalidade autoral, frente ao reconhecimento de passiva ilegitimidade, devendo o entente empresarial pagar honorários a referido polo, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa (originários R$ 14.567,66).

Não há honorários recursais em favor do Instituto Previdenciário, diante do sucesso de seu apelo.

Fixados honorários recursais, em prol do polo autor, no importe de 2% sobre o valor atualizado da condenação, sob responsabilidade da União, à luz do REsp n. 1.865.553/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023, apreciado sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, onde estabelecida a tese de que “a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo provimento à apelação do INSS, parcialmente reformada a r. sentença, a fim de reconhecer sua ilegitimidade passiva, extinguindo-se o processo, neste ponto, sem exame de mérito, bem como pelo improvimento à apelação da União, tudo na forma retro estabelecida.

É como voto.