PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. SÚMULA 343, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. DEVOLUÇÃO DE VALORES DETERMINADA PELA DECISÃO RESCIND...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/09/2015

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0028347-67.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.028347-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP222923 LILIANE MAHALEM DE LIMA e outro
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	JOSE DE SOUZA
ADVOGADO	:	SP107495 JOAO GRECCO FILHO
No. ORIG.	:	00064099620104036183 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. SÚMULA 343, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. DEVOLUÇÃO DE VALORES DETERMINADA PELA DECISÃO RESCINDENDA: FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL (ART. 267, INC. VI, CPC). ART. 485, INC. V, CPC: NÃO OCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO: POSSIBILIDADE.

- A Súmula 343 do STF aplica-se às ações rescisórias em que se pretende a desconstituição de julgados fundamentados em normatização meramente infraconstitucional. A contrariu sensu, para hipóteses que envolvam preceitos constitucionais, como no caso dos autos, não possui cabimento.

- Determinada pelo decisum rescindendo a devolução das importâncias percebidas, afigura-se ausente interesse processual do Instituto no que tange ao thema decidendum (art. 267, inc. VI, CPC).

- É possível a renúncia à aposentadoria para que outra com renda mensal maior seja concedida, levando-se em conta o período de labor exercido após a outorga da inativação, tendo em vista que a natureza patrimonial do benefício previdenciário não obsta a renúncia a este, porquanto disponível o direito do segurado (arts. 18, § 2º, Lei 8.213/91; 5º, inc. XXXVI, CF).

- Condenado o INSS na verba honorária advocatícia de R$ 800,00 (oitocentos reais), considerados o valor, a natureza e as exigências da causa (art. 20, §§ 3º e 4º, CPC), corrigidos monetariamente (Provimento "COGE" 64/05). Custas ex vi legis.

- Matéria preliminar rejeitada. Declarada a parcial inépcia da exordial. Pedido formulado na ação rescisória julgado improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar (aplicação da Súmula 343, STF, à espécie), declarar parcialmente inepta a proemial, no que tange à devolução de valores (art. 267, inc. VI, CPC), e, no mérito, por maioria, julgar improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de setembro de 2015.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0028347-67.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.028347-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP222923 LILIANE MAHALEM DE LIMA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	JOSE DE SOUZA
ADVOGADO	:	SP107495 JOAO GRECCO FILHO
No. ORIG.	:	00064099620104036183 Vr SAO PAULO/SP

RELATÓRIO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de ação rescisória aforada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 08.11.2013, com pedido de antecipação da tutela (art. 485, inc. V, CPC), contra acórdão da 7ª Turma desta Corte, de negativa de provimento a agravo que interpôs para atacar decisão monocrática baseada no art. 557, § 1º-A, do compêndio processual civil, de provimento do apelo da ora parte ré, "para reconhecer o direito à desaposentação da parte autora, a partir da citação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, considerando-se o tempo e as contribuições anteriores e posteriores à aposentadoria ora renunciada, bem como a necessária devolução do que foi pago a título do benefício anterior (em valores atualizados nos moldes aplicados pelo INSS em suas restituições), a partir da citação, na forma descrita nesta Decisão. Consectários legais na forma da fundamentação acima".

Em resumo, sustenta que:

a) "Constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria. Compatibilidade do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 com o princípio constitucional da solidariedade. Artigos 3º, I, 40, 194 e 195 da Constituição Federal";

b) "O contribuinte em gozo de aposentadoria pertence a um grupo que apenas contribui para o custeio do sistema, não para a obtenção de aposentadoria";

c) "O artigo 201, § 4º, atual § 11º da CF, remete à lei casos em que a contribuição repercute nos benefícios";

d) "Da autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados";

e) "A renúncia tal como pretendida implica ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita dos atos administrativos (arts. 5º, II e 37, caput, CF)";

f) "Ao aposentar-se em um determinado momento, o segurado fez uma opção por uma renda menor do que poderia vir a receber se adiasse sua aposentadoria para o futuro, mas recebida por mais tempo";

g) "Cumpre ressaltar que burlar a incidência do fator previdenciário é o que tem motivado grande parte dos aposentados que retornaram ou permaneceram no trabalho a requerer um novo benefício de aposentadoria";

h) "Princípio da eventualidade - Necessidade de retorno ao status quo ante - Imperatividade atuarial de devolução de todos os valores recebidos - Lesão aos segurados que não requereram aposentadoria proporcional ou retardaram a concessão de seu benefício integral" e

i) "Análise do impacto financeiro da possibilidade de desaposentação do RGPS."

Pretende, por tais motivos, cumular juízos rescindens e rescissorium, afora dispensa do depósito do art. 488, inc. II, do Caderno de Processo Civil.

Documentos: fls. 41-213.

Dispensada a autarquia federal do depósito adrede mencionado e indeferida a medida antecipatória (fl. 215-216).

Contestação, sem preliminares (fls. 221-228). Pugna por gratuidade de Justiça, concedida, conforme fl. 234.

Réplica (fls. 236-252): deve ser reconhecida a ocorrência de decadência na espécie e o processo sobrestado.

Saneador, irrecorrido, em que a matéria veiculada como preliminar na réplica restou afastada (fls. 255-256).

Parquet Federal (fls. 280-281): "pela extinção sem julgamento de mérito da ação, por carência da ação em razão da incidência da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal".

Trânsito em julgado: 19.11.2012 (fl. 209).

É o relatório.

À revisão, conforme art. 34, inc. I, do RITRF3ªR, observando-se, se o caso, automaticamente, sem necessidade de retorno dos autos a este Gabinete, o art. 50 do Regimento Interno e a Ordem de Serviço 13, de 1º/8/2006, da Vice- presidência desta Casa.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0028347-67.2013.4.03.0000/SP

2013.03.00.028347-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AUTOR(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP222923 LILIANE MAHALEM DE LIMA e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ	:	JOSE DE SOUZA
ADVOGADO	:	SP107495 JOAO GRECCO FILHO
No. ORIG.	:	00064099620104036183 Vr SAO PAULO/SP

VOTO

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ação rescisória do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (art. 485, inc. V, CPC) contra acórdão da 7ª Turma, de desprovimento de agravo que interpôs para atacar decisão monocrática de provimento à apelação da então parte autora, reformada sentença de improcedência de pedido de desaposentação.

MATÉRIA PRELIMINAR: SÚMULA 343, STF

A Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal aplica-se às ações rescisórias em que se pretende a desconstituição de julgados fundamentados em normatização meramente infraconstitucional. A contrariu sensu, para hipóteses que envolvem preceitos constitucionais, como no caso dos autos, não possui cabimento.

A convergir com a tese em testilha, julgados da 3ª Seção desta Casa, verbo ad verbum:

"AÇÃO RESCISÓRIA. DESAPOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO OCORRÊNCIA.

I. No tocante à decadência do direito, cabe anotar que tal instituto não estava contemplado na redação original da Lei n. 8.213/91, que previa, em seu art. 103, somente a prescrição das prestações não pagas na época própria. Por sua vez, o aludido art. 103 teve, por diversas vezes, a sua redação alterada, de modo a estabelecer, a partir da MP n. 1.523/97, um prazo decadencial, ora de 10 anos, ora de 05 anos, para a revisão do ato de concessão de benefício. Depreende-se, portanto, que a decadência refere-se apenas e tão-somente ao direito à revisão do ato de concessão de benefício, e não ao ato de concessão em si, daí não ser aplicável ao caso em exame.

II. Inaplicabilidade da Súmula nº 343 do STF, uma vez que a questão envolve a interpretação de preceitos constitucionais.

III. Ausente a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do artigo 485 do CPC, pois a v. decisão rescindenda não veiculou interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria, não configurando violação à literal disposição de lei a mera injustiça ou o entendimento contrário ao defendido pelo INSS, parte autora da presente demanda.

IV. A Autarquia Previdenciária está se valendo da presente ação rescisória para reabrir uma discussão amplamente aforada e debatida, o que não se pode admitir, uma vez que a ação rescisória não se presta a socorrer o inconformismo do sucumbente, consoante vasta jurisprudência desta E. Corte Regional e do C. STJ.

V. Matéria preliminar rejeitada. Ação rescisória julgada improcedente." (AR 8919, rel. Juiz Fed. Conv. Valdeci dos Santos, v. u. quanto à rejeição da matéria preliminar, e-DJF3 25.03.2015)

"AÇÃO RESCISÓRIA. DESAPOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. NÃO OCORRÊNCIA.

I. Os artigos 543-B, parágrafo 1º e 543-C, parágrafo 1º, ambos do Código de Processo Civil, determinam apenas o sobrestamento dos recursos especiais e extraordinários, quando repetitivos e submetidos à análise de Repercussão Geral, razão pela qual é desnecessária tal medida nesta instância recursal.

II. No tocante à decadência, cabe anotar que tal instituto não estava contemplado na redação original da Lei n. 8.213/91, que previa, em seu art. 103, somente a prescrição das prestações não pagas na época própria. Por sua vez, o aludido art. 103 teve, por diversas vezes, a sua redação alterada, de modo a estabelecer, a partir da MP n. 1.523/97, um prazo decadencial, ora de 10 anos, ora de 05 anos, para a revisão do ato de concessão de benefício. Depreende-se, portanto, que a decadência refere-se apenas e tão-somente ao direito à revisão do ato de concessão de benefício, e não ao ato de concessão em si, daí não ser aplicável ao caso em exame.

III. Não vislumbro a mencionada ausência de interesse de agir, haja vista que a existência de previsão legal para a desconstituição do título executivo em sede de embargos à execução (art. 741, parágrafo único, do CPC) não obsta o manejo da via rescisória, sendo este, inclusive, o instrumento processual propício para a desconstituição da coisa julgada, nos termos do artigo 485 da Lei Processual Civil.

IV. Inaplicabilidade da Súmula nº 343 do STF, uma vez que a questão envolve a interpretação de preceitos constitucionais.

V. Ausente a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do artigo 485 do CPC, pois a v. decisão rescindenda não veiculou interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria, não configurando violação à literal disposição de lei a mera injustiça ou o entendimento contrário ao defendido pelo INSS, parte autora da presente demanda.

VI. A Autarquia Previdenciária está se valendo da presente ação rescisória para reabrir uma discussão amplamente aforada e debatida, o que não se pode admitir, uma vez que a ação rescisória não se presta a socorrer o inconformismo do sucumbente, consoante vasta jurisprudência desta E. Corte Regional e do C. STJ.

VII. Matéria preliminar rejeitada. Ação rescisória julgada improcedente." (AR 9296, rel. Juiz Fed. Conv. Valdeci dos Santos, v. u. quanto à rejeição da matéria preliminar, e-DJF3 25.03.2015)

PARCIAL INÉPCIA DA INICIAL

O aresto censurado, referendando o decisum monocrático, no que se refere à devolução de importâncias, consignou (fl. 190-199):

"Trata-se de Agravo previsto no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face de decisão monocrática (fls. 78/83) que deu provimento à Apelação da parte autora, para reconhecer o direito à desaposentação a partir da citação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, considerando-se o tempo e as contribuições anteriores e posteriores à aposentadoria ora renunciada, bem como a necessária devolução do que foi pago a título do benefício anterior (em valores atualizados nos moldes aplicados pelo INSS em suas restituições), a partir da citação.

Em suas razões, em síntese, a autarquia requer a reforma integral da r. decisão recorrida (fls. 116/145).

Em mesa.

VOTO

O agravo não merece provimento.

A decisão de fls. 78/83 enfrentou os pedidos e julgou-os de forma fundamentada, embasada na legislação pertinente e em entendimentos jurisprudenciais.

Desta decisão foi interposto o presente agravo legal, com amparo no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil.

Em relação ao mérito propriamente dito, adoto as razões declinadas na decisão agravada, na forma seguinte:

Cuida-se de Apelação em Ação de Conhecimento, cujo objeto é a renúncia de benefício previdenciário a fim de obter concessão de nova aposentadoria, com aproveitamento dos salários de contribuição anteriores e os recolhidos após a concessão, sem necessidade de devolução de quaisquer proventos.

O tema que se propõe analisar está longe de obter uma solução unânime, embora a Justiça tenha sido reiteradamente instada a se manifestar, o que deve ser feito o mais rápido possível, dada a progressão elevada de demandas pleiteando o que os interessados acreditam constituir verdadeiro direito subjetivo. A tentativa de enfrentar este desafio visa trazer argumentos que partem de uma pessoal reflexão porquanto não foi possível verificar, até o momento, análise com ângulo semelhante.

A desaposentação é qualificada por Marisa Ferreira dos Santos como a desconstituição do ato de concessão da aposentadoria, que depende da manifestação de vontade do segurado.

O seu conceito pressupõe a renúncia a uma aposentadoria já existente, visando o aproveitamento do tempo de contribuição ou de serviço para uma nova ou melhor aposentadoria, em regime idêntico ou diverso.

Já de início, cabe destacar que, ao se realizar uma interpretação sistemática dos princípios e normas que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro, haveria fundamento legal para a adoção do instituto, sob, porém, algumas condições de molde a conciliar direitos fundamentais e a sobrevivência do arcabouço previdenciário.

Nessa tarefa não se poderia adentrar no tema sem, é claro, levar em conta os princípios, os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil consignados na Carta Magna desde o seu Preâmbulo, não se podendo deixar de bem observar os artigos 1º a 3º, numa análise, inclusive, topográfica.

Importante sublinhar que os preceitos alinhavados no texto constitucional (não apenas nos artigos 1º a 3º) encontram gênese e destino no Preâmbulo da Constituição Federal, que foi extraordinariamente capaz de condensar valores legítimos que se tornam vetores de interpretação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

À medida que é feita a análise do tema proposto, leva-se, necessariamente, em consideração esses elementos axiológicos acima referidos.

Pois bem. O Brasil adotou e prestigia o positivismo-normativista com base na legalidade, inspirando-se certamente nos ensinamentos de Miguel Reale, em cuja escola positiva o Direito por excelência revela-se pelas leis. A norma passa a ser de fato a principal regedora da convivência social. Isto é praticamente aceito como verdade por conta do escólio de Hans Kelsen que, com genialidade, via na lei o elemento estabilizador social no qual a legalidade representa o princípio fundamental de segurança.

Entretanto, a rigidez do que se convencionou chamar de 'jurisprudência de conceitos' mostrou-se insuficiente, parte em razão das exigências do mundo moderno, parte pelos fundamentos, princípios e objetivos ora imperantes na sociedade brasileira, de tal forma que acabou sendo ultrapassada cientificamente, obrigando a um temperamento, que, por vezes, já pode ser constatado de decisões das mais altas Cortes de Justiça.

Veja que Kelsen, o grande mestre positivista, ao tratar e prestigiar a Escola que acabou concebendo (juspositivismo), enaltece o Direito Natural. Em seu sábio entendimento, acima do imperfeito Direito Positivo, existe um outro, perfeito, o Direito Natural, este sim, absolutamente justo, e que torna o Direito Positivo legítimo à medida que o corresponda.

Portanto, qualquer análise que se faça do Direito Positivo, o intérprete deve inspirar-se naqueles valores constitucionais, que nada mais representam que expressões da dignidade humana em um regime que valoriza a igualdade e os valores democráticos.

Assim, in casu, para ilustrarmos o conceito, trataremos da situação do segurado que opta por aposentar-se proporcionalmente por tempo de contribuição, mas permanece exercendo atividade remunerada e, após determinado lapso, pretende ter seu benefício recalculado levando-se em consideração as contribuições vertidas para o sistema depois que se aposentou. Esse raciocínio poderá ser utilizado para outras modalidades de aposentadoria, como, por exemplo, desaposentação, na hipótese de aposentadoria por idade, para aproveitar-se o respectivo período contributivo em pleito de aposentadoria por tempo de contribuição.

O preceito fundamental que permite o recálculo da aposentadoria, em havendo novas contribuições ao Regime Geral da Previdência Social, é o princípio da isonomia. Trata-se de garantia fundamental prevista no artigo 5º, caput, da Carta Magna, o qual dispõe que todos são iguais perante a lei, requerendo que pessoas em igualdade de condições sejam tratadas da mesma maneira. A propósito, nem precisaria a Constituição Federal expressar tal preceito porquanto ela mesmo se constitui na própria isonomia.

Analisemos a seguinte situação. Suponhamos um trabalhador que tivesse laborado por lapso suficiente para obtenção da aposentadoria integral por tempo de contribuição. Nesse período, ele verteu um determinando montante de contribuições ao sistema previdenciário, permitindo-lhe aposentar-se de maneira integral. Agora, imaginemos um segundo trabalhador, em iguais condições de remuneração que o primeiro, mas que opte previamente por contribuir por um menor período, vindo a aposentar-se proporcionalmente por tempo de contribuição. Se esse segundo trabalhador permanecesse trabalhando, apesar da percepção da aposentadoria proporcional, haveria a continuidade do recolhimento de contribuições previdenciárias, que, após um determinado período, perfariam o mesmo número de contribuições vertidas aos cofres públicos que o primeiro trabalhador.

É certo que o segundo trabalhador recebeu valores da Previdência Social durante o período em que permaneceu aposentado de forma proporcional, além da remuneração devida pela continuidade de seu trabalho. Diante disso, caso fosse permitida a desaposentação do segundo trabalhador sem que houvesse a devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional, haveria um ganho sem causa, em detrimento daquele (primeiro trabalhador) que aguardou o direito ao benefício integral.

Assim, não se pode deixar de reconhecer afronta ao direito do primeiro trabalhador, pois a mesma situação fática teria gerado consequências jurídicas diversas para ambos, o que deve ser repudiado pelo ordenamento jurídico. Trata-se da incidência concreta do preceito isonômico porquanto duas pessoas em situações exatamente idênticas (tempo de trabalho e número de contribuições) teriam tratamento jurídico distinto, havendo percepção remuneratória maior para um, prejuízo idêntico para outro, além de conspurcar o sistema previdenciário concebido de outra forma.

A análise requer que também seja observada a situação do ente previdenciário e seus elementos garantidores. Ora, se os ganhos previdenciários obtidos por aquele que optou pelo benefício proporcional (segundo trabalhador) não fossem devolvidos à autarquia previdenciária, os segurados estariam em situação desigual, pois, apesar da existência de contribuição de igual monta ao final, aquele que manifestou vontade do prévio benefício proporcional receberia no decorrer de sua vida montante superior ao do beneficiário que optou pelo definitivo.

Constitui condição sine qua non, portanto, a devolução dos valores recebidos pelo segundo trabalhador no período em que gozava o benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, sob pena de violação ao já aludido princípio da isonomia, bem ainda por colocar em xeque o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência, como determinado pelo artigo 201, caput, da Constituição Federal.

Ora, o sistema previdenciário objetiva proporcionar determinadas prestações previdenciárias aos segurados e seus dependentes no caso de ocorrência das contingências previstas em lei. Todavia, tratando-se de um sistema contributivo, a criação, majoração ou ampliação de benesse previdenciária requer a indicação prévia da fonte de custeio, conforme determina o artigo 195, § 5º, da Carta Magna.

Para tanto, afigura-se importante frisar que a instituição de determinado benefício leva em conta não apenas o seu valor, mas a estimativa de quanto tempo ele será percebido pelo segurado. Por exemplo, as aposentadorias serão pagas, em linhas gerais, pelo período correspondente à expectativa de sobrevida do segurado ou de seus dependentes, na hipótese de ter havido sua conversão em pensão por morte.

Desse modo, no caso da aposentadoria integral, é despendido maior valor quando comparada à aposentadoria proporcional, porém por um período menor de tempo diante da expectativa menor de vida do aposentado. Porém, se fosse permitida a desaposentação sem que houvesse a respectiva devolução dos valores angariados com a primeira aposentadoria, haveria o pagamento da aposentadoria integral pelo período de tempo correspondente à expectativa de vida do segurado, além do pagamento dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, em evidente e injustificável prejuízo ao ente público. Um verdadeiro desequilíbrio financeiro e atuarial do sistema, além de um locupletamento por aquele que optou receber benefício a maior, ao final.

Assim, aquele que houvesse confiado e prestigiado o sistema e postergado sua aposentadoria a fim de poder contribuir por mais tempo e, dessa maneira, obter uma renda mensal inicial mais elevada, sentir-se-ia injustiçado ao perceber que o outro trabalhador, que decidiu aposentar-se mais cedo, receberia valores a título de aposentadoria proporcional e, após a desaposentação, a aposentadoria integral, obviamente maior.

Por outro lado, se os valores percebidos da previdência social pelo segurado que se aposentou proporcionalmente não fossem devolvidos, o sistema estaria punindo a boa-fé daqueles que aguardaram um maior período para se aposentarem a fim de receberem um maior benefício em respeito à literalidade sistêmica.

É evidente que esta solução não condiz com os fundamentos, princípios e objetivos da Constituição da República Federativa do Brasil. O ordenamento jurídico não pode prejudicar o cidadão que confiou nas regras vigentes e optou por trabalhar por um maior período a fim de obter um benefício previdenciário de maior valor.

Ademais, um dos fundamentos basilares da República Federativa do Brasil é o valor social do trabalho, conforme consigna o artigo 1º, inciso IV, da Carta Magna. Dessa forma, o trabalho deverá ser estimulado pelo Poder Público, pois se trata de um dos pilares do desenvolvimento econômico e da justiça social. Adotar posicionamentos que o desestimulem é atuar de modo contrário aos princípios e valores que regem o nosso País.

Não se deseja, neste raciocínio, vedar a possibilidade da desaposentação, pois isso representaria, de igual forma, ofensa à Constituição. Por exemplo, qual seria a vantagem em alguém que se aposentou proporcionalmente por tempo de contribuição, mas que continua exercendo atividade remunerada, em contribuir com a Previdência Social, se essa contribuição não lhe será de qualquer serventia? Essa posição abriria caminho para a informalidade, acarretando graves prejuízos à própria Seguridade Social, ao contrário do que se possa imaginar. Deixa-se de receber não apenas as contribuições devidas pelo empregado aposentado, mas também e, principalmente, aquelas que são devidas pela empresa em que o trabalho é exercido.

De igual modo, o INSS, ao receber contribuições que não poderão gerar nenhum benefício pecuniário ao aposentado que permanece trabalhando, locupleta-se indevidamente. Haverá contribuição para a seguridade social, mas que, na prática, não traria qualquer benefício ao segurado.

Não se pode simplesmente afirmar que nenhum benefício pecuniário cabe ao aposentado empregado, sob fundamento no princípio da solidariedade (auxílio à manutenção da rede de proteção social previdenciária) uma vez que, nessa situação, o Poder Público sinalizaria, s.m.j., equivocadamente à sociedade, que não compensa ao aposentado empregado trabalhar formalmente. Aqui, suas contribuições seriam vertidas sistematicamente em seu desfavor. É necessário que o Poder Público fomente a formalização das relações de trabalho, não as desestimule, e permita, quando possível, a correção de injustiças que não acarretam prejuízo ao sistema previdenciário, como no caso da desaposentação mediante ônus.

Alguns argumentam que o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, com a redação conferida pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, vedaria a desaposentação ao não permitir a concessão de prestação da Previdência Social ao aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime ou a ele retornar. Acredito que esta não é a melhor exegese deste dispositivo legal.

A interpretação sistemática dos princípios constitucionais aliados às normas previdenciárias não permite, com todo respeito, esta conclusão. O que seria proibido é a concessão de novo benefício previdenciário em acréscimo àquele já percebido pelo aposentado. A vedação seria em relação ao recebimento concomitante de dois benefícios previdenciários, exceto o salário-família, quando empregado. Todavia, no caso da desaposentação mediante ônus ou da repactuação do benefício previdenciário, não existiria o percebimento simultâneo de duas prestações previdenciárias de cunho pecuniário. Sempre haveria o recebimento de um único benefício previdenciário, até porque se reconhece o dever à devolução.

Descabida, por outro lado, é a afirmação de que a desaposentação com ônus ou repactuação de benefício previdenciário violaria a garantia do ato jurídico perfeito, prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

É cediço na doutrina e jurisprudência que as normas constitucionais que versam sobre direitos e garantias fundamentais não podem ser invocadas com o fim de prejudicar seus titulares, via de regra, os indivíduos. Trata-se de preceitos que visam resguardar a pessoa em sua esfera jurídica individual da ingerência do poder público. Desse modo, não se pode fazer uso de um direito constitucional para solapar uma expectativa legítima de direito, sob pena de subversão da proteção constitucional conferida ao indivíduo.

Embora a solidariedade já tenha sido sumariamente analisada, impõe-se, por outro lado, afirmar, outrossim, que carece de fundamento o fato de que, sendo a previdência um direito social, esta transcenderia a órbita individual, de modo que a vedação à modificação do ato jurídico perfeito encontraria respaldo no interesse maior da sociedade.

A solidariedade, prevista no artigo 194, caput, da Constituição Federal, é um princípio implícito, que deve ser interpretado levando-se em consideração o valor do trabalho, positivado como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal).

As situações ora analisadas imperiosamente levam em conta condições de igualdade (mesmo número e valor de contribuições). Se igualdade significa um plus ao Estado Social, ela obriga o Judiciário, quando os demais poderes deixam de cumprir sua missão constitucional, a promover o reconhecimento do que pode se denominar de mínimo existencial, como, aliás, bem vem enaltecendo o nosso Supremo Tribunal Federal. Aí, a intervenção judicial torna-se obrigatória e legítima cuja ausência representaria a aniquilação do plus, e, por consequência, do Estado Social com a veia democrática.

Alexandre de Moraes conceitua os direitos sociais como direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social.

Ora, é do interesse da sociedade a concretização da igualdade social, com a promoção da melhoria das condições de vida das pessoas, de modo que a possibilidade de desaposentação com ônus pode vir a constituir um verdadeiro instrumento promotor da dignidade da pessoa humana, princípio basilar de todo o ordenamento jurídico.

Proporcionar melhores condições de renda, em função de contribuições vertidas ao sistema previdenciário, de modo algum poderia constituir um óbice aos interesses da sociedade, visto que a desaposentação que ora se reconhece enaltece a igualdade, o valor social do trabalho, o próprio sistema previdenciário, enfim, valores decorrentes da dignidade humana, que devem ser efetivados concretamente: ao permitir que o aposentado que permaneceu trabalhando melhore suas condições de vida, desde que permaneça contribuindo com o sistema previdenciário, mas compense o que recebeu se optar por nova aposentadoria.

Portanto, é necessária a devolução da importância recebida por conta do gozo da aposentadoria anterior, com a devida correção monetária pelos índices oficiais de inflação, sob pena de violar o princípio da isonomia e acarretar desequilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário.

Não se deve reconhecer a incidência, in casu, de juros de mora, já que não se verifica o inadimplemento de qualquer prestação por parte do segurado.

Diante da natureza alimentar das prestações previdenciárias, a devolução dos valores deverá ser feita mensalmente do seguinte modo: 30% do valor do novo benefício ou a diferença entre este e o benefício anterior, optando-se sempre pela operação que resultar em menor valor.

Portanto, reconhecer a desaposentação com ônus nada mais significa do que validar o texto constitucional, prestigiando, a um só tempo, a dignidade da pessoa humana, a isonomia, o valor social do trabalho, o equilíbrio do sistema, além de possibilitar a construção de uma sociedade justa e solidária, conjugando harmonicamente os interesses aparentemente conflitantes, mas que se harmonizam mediante a intervenção judicial obrigatória (art. 2º). Não por acaso o legislador constitucional incluiu os Poderes da União entre os fundamentos (art. 1º) e os objetivos (art. 3º) constitucionais, reproduzindo-os, de forma acentuadamente sintética no Preâmbulo.

Este, aliás, deixa claro que a menção da expressão sob a proteção de Deus não se fez em vão. Não significou, quiçá, tão somente uma orientação religiosa ou uma adoção de valores divinos, mas uma orientação para a vida, para o respeito do todo, do outro, de homens e mulheres, de seres vivos, com suas limitações e potencialidades, e, claro, a vontade irrenunciável de edificar uma sociedade plural, sim, mas harmônica, sempre.

Assim, no caso em tela, a parte autora pediu a desaposentação e nova concessão de aposentadoria por tempo de serviço, desde o requerimento administrativo, pleiteando, ainda, a não restituição dos proventos recebidos a tal título.

Conforme o acima exposto, o segurado faz jus à renúncia da aposentadoria atual, bem como à concessão de nova aposentadoria com aproveitamento do tempo e dos salários de contribuição anteriores e posteriores ao benefício ora renunciado.

Tendo em vista que o presente entendimento tem base jurisprudencial, não há se falar em obrigação da autarquia em efetuar tal revisão desde o requerimento administrativo, razão pela qual o marco para a renúncia do benefício anterior e nova concessão terá como marco a citação nestes autos. Pelos mesmos motivos também não são devidos de juros de mora por nenhuma das partes.

De outra parte, não há como acatar o segundo pedido, pois é necessária a devolução parcelada dos valores percebidos a título da aposentadoria que ora renuncia a fim de que seja preservado o princípio da isonomia. Todavia, em face da natureza alimentar das prestações previdenciárias, o desconto deverá se dar na forma seguinte: 30% do valor do novo benefício ou a diferença entre este e o benefício anterior, optando-se sempre pela operação que resultar em menor valor. Tais valores devem ser devidamente atualizados nos mesmos moldes aplicados pelo INSS em suas restituições.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus patronos.

A correção monetária deve ser considerada no julgamento do feito, nos termos do art. 293 e do art. 462, ambos do Código de Processo Civil. Assim, observada a prescrição quinquenal, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Dessa sorte, verifica-se que os argumentos trazidos não se prestam a uma reforma da decisão.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL interposto.

É o voto." (g. n.)

Por conseguinte, determinada a devolução das importâncias percebidas, temos que, nesse particular, afigura-se ausente interesse processual do Instituto, nos exatos termos do art. 267, inc. VI, do Estatuto de Direito Adjetivo, a ensejar a inépcia da exordial quanto ao ponto.

MÉRITO

Quanto ao mais, o art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal refere que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

É certo que a desaposentação não encontra previsão legal, quer para fins de operacionalização quer para fins de impedimento.

Mutatis mutandis, se não é expressamente proibida, o deduzir pretensão para auferi-la consubstancia legítimo exercício de direito do particular.

O entrave ao exercício desse direito não é concebível, à luz de artigos tais como 3º, 4º, 5º, incs. XIII e XXXV, 6º, 7º, inc. XXIV, e 201, v. g., a exprimirem princípios e garantias fundamentais (direitos sociais e, mais especificamente, o direito à Previdência Social plena).

Sob outro aspecto, a providência atrai, inexoravelmente, querença, in essentia, continuativa, a se dizer, mediante utilização dos fatores serventes à jubilação primitiva, só que, agora, acrescida de maior lapso temporal e contribuições, a propiciar melhores condições ao requerente, em atenção, justamente, aos preceitos supramencionados.

Outrossim, no que concerne ao art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, tampouco presta-se a infirmar a postulação exprimida.

Mais consentânea exegese do dispositivo legal em comento é a de que apenas configura admoestação àquele que, aposentado, opta por permanecer no exercício de atividade, não se relacionando à situação presentemente controvertida, em que se reivindica somatória de período de labor/contribuições, com vistas a tornar superlativo o precedente beneplácito.

Confira-se doutrina de que regras constitucionais ou ordinárias correlatas à hipótese não podem ser aplicadas em desfavor da parte solicitante:

"A desaposentação não possui previsão legal expressa, razão pela qual é negada pelos órgãos administrativos, os quais ainda argumentam pela violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

Todavia, a desaposentação não contraria os citados preceitos constitucionais, que visam a proteção individual, e não podem ser utilizados em desvantagem para o indivíduo e a sociedade. Ademais, a ausência de previsão legal, em verdade, traduz verdadeira possibilidade do indivíduo em demandar o desfazimento de sua aposentadoria, computando-se assim o tempo de contribuição anterior com o novo tempo obtido após o ato de concessão do benefício a ser revertido. O atendimento desta importante demanda social não produz qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro no sistema protetivo, além de atender de maneira adequada os interesses dos segurados.

Após a análise dos principais aspectos da desaposentação, é inevitável concluir-se pela sua legitimidade, seja perante a Constituição, ou mesmo sob o aspecto legal, inexistindo qualquer vedação expressa à opção pelo segurado em desfazer seu ato concessório do benefício previdenciário de aposentadoria, desde que visando prestação melhor, seja no mesmo ou em outro regime previdenciário.

A hermenêutica previdenciária impõe o entendimento mais favorável ao segurado, desde que tal não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista. A desaposentação não possui tais impedimentos. Ainda, a ausência de previsão legal permitindo a desaposentação não é obstáculo, pois aos aposentados é permitida qualquer conduta não vedada pela lei ou Constituição.

A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as cotizações posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas, não sendo levadas em consideração para a fixação dos requisitos de elegibilidade do benefício. Se o segurado continua vertendo contribuições após a obtenção do benefício, não há igualmente vedação atuarial à sua revisão, obedecendo-se assim as premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter a hermenêutica previdenciária.

Não se pode negar a existência da desaposentação com base no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de seu benefício, mas sim a obtenção de nova prestação, mais vantajosa. Este é o verdadeiro conceito da desaposentação." (ZAMBITTE IBRAHIM, Fábio. Curso de Direito Previdenciário, 16ª ed., Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2011, p. 702)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar (aplicação da Súmula 343, STF, à espécie), declaro parcialmente inepta a proemial, no que tange à devolução de valores (art. 267, inc. VI, CPC), e julgo improcedente o pedido formulado na presente actio rescissoria. Condenado o INSS na verba honorária advocatícia de R$ 800,00 (oitocentos reais), considerados o valor, a natureza e as exigências da causa (art. 20, §§ 3º e 4º, CPC), corrigidos monetariamente (Provimento "COGE" 64/05). Custas ex vi legis.

É o voto.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA DO INSS. SÚMULA 343, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. DEVOLUÇÃO DE VALORES DETERMINADA PELA DECISÃO RESCIND...

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