AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. REVERSÃO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSTIT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido de rescisão do julgado e, em novo julgamento, julgar improcedente o pedido formulado na ação originária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória, com pedido de antecipação da tutela, proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no Art. 966, V, do CPC, com o objetivo de desconstituir acórdão proferido pela Oitava Turma desta Corte, que deu provimento ao recurso de apelação da parte autora para reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido, a fim de reconhecer o direito da parte autora à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação, 08/01/2014, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela autarquia federal.

O acórdão rescindendo transitou em julgado em 1º/10/2014 (fl. 185), ao passo que esta ação foi ajuizada em 25/04/2016 (fl. 02).

Alega o INSS a impossibilidade da desaposentação, em função dos seguintes argumentos: a) constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria; b) o contribuinte em gozo de aposentadoria apenas contribui para o custeio do sistema; c) o Art. 201, § 4º, atual § 11º, da Constituição Federal remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios; d) autorização constitucional para seleção das prestações oferecidas aos segurados; e) a renúncia à aposentadoria tal como pretendida implica ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita dos atos administrativos (Arts. 5º, II e 37, caput, CF); f) ao aposentar-se, o segurado fez opção por uma renda menor, mas recebida por mais tempo; g) burlar a incidência do fator previdenciário é o que motiva grande parte dos aposentados que retornaram ou permaneceram no trabalho a requerer um novo benefício de aposentadoria; h) necessidade de devolução dos valores recebidos a título do benefício anterior.

Requer a rescisão do julgado para que outra decisão seja proferida, pleiteando a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a execução.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 41/200.

Em decisão proferida nos termos do Art. 332, II, do CPC/1973, julguei improcedente o pedido formulado na inicial (fls. 202/204).

O processo foi incluído em pauta de julgamento para análise do agravo interposto pelo ente autárquico e, em seguida, foi retirado da pauta (fls. 223/224).

Posteriormente, em juízo de retratação, com base na jurisprudência pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 661.256/SC, reconsiderei a decisão agravada, nos termos do Art. 332, § 4º, do CPC, determinando o regular processamento do feito, e deferi o pedido de antecipação da tutela para suspender a execução do julgado, até a solução definitiva da presente demanda, ordenando a citação do réu.

Em contestação, argui o réu, preliminarmente, a carência da ação, por ausência do interesse de agir, uma vez que o INSS pretende apenas rediscutir a lide que se encontra acobertada pelo manto da coisa julgada. No mérito, sustenta, em síntese, que faz jus à renúncia de sua aposentadoria para a obtenção de outra, mais vantajosa, com o cômputo das contribuição vertidas após a aposentação (fls. 243/271).

À vista da juntada de declaração de hipossuficiência econômica, concedi-lhe os benefícios da Justiça gratuita (fls. 312).

Réplica da autarquia previdenciária a fls. 312vº.

Por considerar desnecessária a produção de novas provas, determinei o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal, para que oferecesse o seu parecer.

O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção (fls. 316/317).

É o relatório.

A preliminar de carência da ação, por ausência do interesse de agir, em razão da pretensão de rediscussão da causa originária, por adentrar o mérito, naquele âmbito deve ser analisada.

Passo a examinar a questão de fundo.

À pretensão de "renúncia ao benefício de aposentadoria" a doutrina denominou de desaposentação, definida como "a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio da Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário." (Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário. 4ª. Edição).

A Excelsa Corte de Justiça reconheceu a repercussão geral da matéria em debate no RE 661256 e, em 26.10.2016, o Pleno encerrou o seu julgamento, dando provimento ao recurso extraordinário, considerando inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria, fixando a tese nos seguintes termos:

Assim, ainda que se reconheça que o benefício previdenciário constitui um direito patrimonial, portanto, disponível, restou consolidada a interpretação de que a legislação previdenciária não autoriza que as contribuições vertidas e o tempo de serviço posteriores à aposentadoria sejam utilizados na concessão de uma nova, mais vantajosa.

De outra parte, não se mostra razoável conceber que segurados em situação semelhante sejam tratados de forma distinta.

Com efeito, representaria ofensa ao princípio da isonomia entender que aqueles que obtiveram decisões judiciais favoráveis quanto ao reconhecimento do seu direito à desaposentação fossem privilegiados com a manutenção de coisa julgada considerada inconstitucional, em detrimento daqueles que tiveram seus pedidos indeferidos e que não poderão aproveitar-se das contribuições posteriores à aposentadoria para a concessão de novo benefício.

O princípio da igualdade implica tratar de forma igual os iguais e desigual os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Os segurados que se aposentaram e continuaram a trabalhar, efetuando novos recolhimentos previdenciários, encontram-se todos na mesma situação jurídica com relação à Previdência Social. Portanto, consoante o decidido no julgamento do RE 661.256/SC, a menos que Lei o autorize, não detêm o direito a usufruir dessas novas contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, por força vedação imposta no Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91. In verbis:

No que tange ao conflito aparente entre normas constitucionais, deve prevalecer a acepção mais consentânea com a proteção dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, previstos na Magna Carta. Desta forma, entre a preservação da segurança jurídica advinda da coisa julgada material em relação a determinado segurado e a necessidade garantir tratamento isonômico ao conjunto dos aposentados que, de modo idêntico, continuaram a exercer atividades laborativas após a concessão do benefício, deve preponderar o segundo ponto de vista, em respeito ao preceito fundamental que prevê que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, Art. 5º, caput).

O Texto Constitucional assegura a preservação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada em relação a lei posterior que malfira essas garantias, e não a manutenção desses institutos mesmo quando estabelecidos ao arrepio da Lei e da Constituição.

Não por outro motivo, o Parágrafo único, do Art. 741, do Código de Processo Civil/1973, com a redação dada pela MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, já previa a inexigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal; disposição repetida no § 12, do Art. 525, do Código de Processo Civil em vigor.

Ademais, pelo princípio da autotutela, possui a Administração Pública o poder-dever de rever seus atos quando eivados de vícios ou ilegalidades, de modo que, ainda que autorizada por decisão judicial, nada impediria que o INSS, no âmbito administrativo, por força do entendimento consolidado pelo Pretório Excelso quanto à constitucionalidade da regra do § 2º, do Art. 18, da Lei 8.213/91, suspendesse o pagamento da nova aposentadoria.

Por tais razões, é de se reconhecer a violação manifesta de norma jurídica e rescindir o julgado e, em nova decisão, decretar a improcedência do pedido deduzido no feito subjacente, tendo em vista que não há amparo legal para o acolhimento do pedido de renúncia à aposentadoria para a concessão de outra, mais benéfica, com o cômputo das contribuições vertidas posteriormente à aposentação, arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, que ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do Art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Na hipótese de, em cumprimento da decisão rescindenda, ter sido implantado novo benefício em favor da parte autora, deverá a autarquia previdenciária cancelá-lo e simultaneamente restabelecer o benefício anterior, compensando-se os valores já pagos administrativamente, sem necessidade de devolução de valores, por se tratar de verba recebida de boa-fé pela beneficiária, por força de decisão judicial transitada em julgado.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de rescisão do julgado e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido formulado na ação originária.

É o voto.