ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE PARTE DA UNIÃO. INTERESSE DE AGIR DO AUTOR. FALTA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e às apelações do autor e da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas pelo Autor e pela União, contra a sentença, em que foi julgado parcialmente procedente o pedido para : reconhecer o caráter especial da atividade exercida pelo autor nos períodos de 02.05.1974 a 01.02.1977 e 01.06.1982 a 20.09.2006; b) determinar que o INSS proceda à averbação do tempo reconhecido como laborado em condições especiais, no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE, entre 02.05.1974 a 01.02.1977 e 01.06.1982 a 11.12.1990 (regime celetista), convertendo-o em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%, expedindo nova CTC ao autor; c) determinar que a União proceda à averbação do tempo reconhecido como laborado em condições especiais, no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE, entre 12.12.1990 e 20.09.2006 (regime estatutário), convertendo-o em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%, devendo averbar a nova CTC expedida pelo INSS, e d) determinar que a União conceda ao autor, desde a data da citação (17.04.2009) o benefício de aposentadoria especial a que ele faz jus.

A União foi condenada a pagar as prestações atrasadas, desde a DIB, nos termos do artigo 100, "caput" e §§, da Constituição, com atualização, mês a mês, desde o momento em que deveriam ter sido pagas cada parcela, em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até 19.06.2009 e a partir de 30.06.2009, deverão ser adotados os índices de remuneração básica da poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, introduzido pela Lei 11.960/2009. Foi determinado que os juros devem incidir, a partir da citação, à taxa de 1% ao mês (art. 406 do CC c.c. art. 161. §1º, do CTN), até 29.06.2009, e, a partir de 30.06.2009, deverão ser adotados os índices de remuneração básica da poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, introduzido pela Lei 11.960/2009.

Foi reconhecida a sucumbência recíproca e determinado que cada parte suporte as suas despesas e pague os honorários do seu respectivo patrono (art. 21, CPC).

Com fundamento nas razões expostas na sentença, foi mantido o indeferimento da antecipação da tutela.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Os embargos de declaração, interpostos pela parte autora (fls. 307/312), foram rejeitados (fls. 314/316).

Em suas razões de apelação (fls. 318/328), o autor sustenta a nulidade da sentença, porque não foi apreciada a alegação de averbação do tempo especial, com a consequente concessão da aposentadoria especial, garantindo o direito à integralidade e paridade de vencimentos. Afirma a utilização da norma do artigo 40, §12, da Constituição, para aplicação analógica das regras insculpidas nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, todavia com as peculiaridades do funcionalismo público. Pugna pela consideração, no cálculo dos proventos de inatividade dos servidores públicos, da integralidade e da paridade na forma do artigo 2º da Emenda Constitucional 41/2003 e artigo 3º da Emenda Constitucional 47/2005. Pede a condenação da apelada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de 20%, na forma do artigo 20, §3º, a,b e c, do CPC. Por último, pede a condenação da União ao pagamento de indenização, pois, embora já tivesse direito adquirido à aposentadoria, viu-se obrigado a continuar trabalhando, por ter-lhe sido negado o pedido.

A União apelou, nas fls. 334/344, sustentando a falta de interesse de agir do autor, pois não formulou requerimento administrativo. Afirma que, não havendo indeferimento, não há lide. Alega que é parte ilegítima, pois não possui competência para converter e averbar o tempo de serviço como especial, sendo essa atribuição do INSS. Aduz que não se aplica no caso a Instrução Normativa nº 1 da AGU, pois ela refere-se à averbação do temo de serviço público prestado em condições especiais, por servidor sujeito ao regime celetista antes da implantação do Regime Jurídico Único. Assevera que os artigos 96 da Lei 8.213/91 e 4º, I, da Lei 6.226/75 não admitem a contagem do tempo de serviço em condições especiais, para efeito de contagem recíproca de tempo de serviço, tendo em vista a necessidade de zelar pelo equilíbrio orçamentário dos regimes de Previdência Social. Argumenta com a inexistência de direito adquirido à contagem de tempo de serviço especial e a inaplicabilidade da contagem ficta do tempo de serviço celetista na Administração Pública Federal. Afirma que não se aplica a legislação previdenciária comum à Administração Pública. Sustentou os juros de mora da parcelas atrasadas, a partir de 24.08.2001, não podem ser superiores que a taxa de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97.

As contrarazões da União e do autor, respectivamente, nas fls. 331/333 e 348/374.

Em fl. 379, foi determinado o retorno autos à origem para a intimação do INSS da sentença.

Na fl. 380-verso, o INSS declarou a ciência do processado nas fls. 280/302 (sentença) e seguintes.

É o relatório.

Consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/15.

Pretende o apelante a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição proporcional/integral, mediante o reconhecimento do direito à contagem especial do tempo de serviço, prestado em atividade insalubre no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE, sob o regime celetista (02.05.1974 a 11.12.1990) e sob o regime estatutário (12/12/90 até a data da propositura da ação), para fins de aposentadoria no serviço público.

Não merece prosperar as preliminares de falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva de parte, alegada pela União.

É amplamente conhecido o entendimento da Administração Pública no sentido contrário à pretensão deduzida pelo autor nestes autos, principalmente, aos trabalhadores do INPE, dado que são reiterados os pedidos indeferidos e as resistências aos pleitos judiciais no mesmo sentido.

Aliás, nestes autos, a União resistiu à pretensão do autor, ao apresentar a sua contestação, alegando, inclusive, impossibilidade jurídica do pedido, o que implica no entendimento da ré de que haveria previsão legal de vedação de ele vir a juízo formular o pedido.

A União é parte legítima, pois a ela cabe a concessão de benefícios previdenciários aos seus servidores, entre os quais o autos. Portanto, é em face da União que a pretensão devia e foi deduzida pelo autor.

Sendo assim, ficam plenamente afastadas as preliminares deduzidas pela União.

A Constituição de 1988 assegura, em seu artigo 201, §9º, desde sua redação original, "o direito à contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios definidos em lei".

O art. 40, §4º, da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores sujeitos ao regime próprio de previdência, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Note-se que a Lei Maior não garante a conversão do tempo de serviço especial, para o servidor público, mas apenas a contagem recíproca, considerando o tempo de efetiva contribuição, sendo que a aplicação do multiplicador, decorrente de norma concernente ao Regime Geral de Previdência Social, não se aplica ao regime estatutário, que possui regramento próprio.

O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante 33, consolidou o entendimento no sentido de que, diante da omissão legislativa, quanto à regulamentação do disposto no artigo 40, §4º, da Constituição Federal, devem ser aplicadas as normas do Regime Geral de Previdência Social, previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Confira-se o enunciado:

Assim, a Súmula Vinculante veio consagrar o direito ao cômputo especial do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde do servidor público. Este cômputo especial foi assegurado para viabilizar o direito à aposentadoria especial, ou seja, para a concessão de benefício previdenciário com tempo de contribuição reduzido, previsto no "caput" do artigo 57 da Lei 8.213/91, cujo tempo integral (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) é exercido em condições especiais.

Ou seja, não é admitida a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011 (Agravo regimental no Mandado de Injunção 1596, Plenário, rel. Min. Teori Zavascky, publicado em 31/05/2013).

Em reforço, os seguintes julgados:

Ficou comprovado nos autos, por meio da Certidão do Tempo de Contribuição e Formulários de Perfil Profissiográfico do Servidor do INPE - PPS/INPE, emitidos pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (fls. 54-62), que o autor laborou sob condições especiais durante todo o período em que atuou no INPE , inclusive recebendo adicional de insalubridade.

Sendo assim, devem ser considerados tempo de serviço em atividade especial os períodos de 02.05.1974 até 01.02.1977 e 01.06.1982 até 20.09.2006, porquanto restou comprovado que o autor laborou em condições especiais, uma vez que exerceu a atividade de marceneiro, utilizando máquinas como: Tupia, desempenaderia, desengrossadeira, lixadeira, serra circular e fita, furadeira, torno, amolador, ou afiador de lâminas, máquinas manuais (furadeiras e tupias) e as atividades de colagem e acabamentos em geral, com exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos e outros componentes de carbono), enquadrando-se nos códigos 1.1.6 (ruído de 87 a 110 Dba) e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e no item 13 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97 e nos itens 1.0.3 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Assim, reconhecido como especial o período laborado no INPE , o autor conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de serviço em atividade nociva à sua saúde, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial integral, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Positivados os requisitos legais, cumpre reconhecer o direito do autor à aposentadoria especial, a partir da citação efetiva da União Federal, em 17.04.2009 (fl. 82), uma vez que não houve requerimento administrativo.

Entretanto, não assiste razão ao autor, quando sustenta fazer jus à integralidade e paridade que são próprias do benefício de aposentadoria do servidor público, no sistema previsto no artigo 40 da Constituição e alterações pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98, 41/2003 e 47/2005.

A pretensão do autor no sentido da concessão da aposentadoria especial, com integralidade e paridade de vencimentos, implica em mesclar 2 (dois) sistemas, para conseguir uma terceira modalidade de benefício, o que é incabível, por falta de amparo constitucional e legal.

Nesse sentido, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, não prospera o pedido do autor no sentido da concessão da paridade e integralidade dos vencimentos na aposentadoria especial a que faz jus.

Outrossim, pleiteia o autor a condenação da União ao pagamento de indenização, alegando que, embora já possuísse todos os requisitos necessários legais necessários, não lhe foi concedida a sua aposentadoria por tempo de contribuição integral/proporcional.

Cumpre consignar, de início, que, em se tratando de pedido de indenização, com base na responsabilidade civil do Estado, prevista no artigo 37, §6º, da Constituição, a atuação estatal, por ação ou omissão, que ocasione dano ao particular gera para a Administração Pública a obrigação de indenizar, independentemente da culpa do agente público.

Ou seja, a configuração da responsabilidade do Estado pressupõe a existência do fato administrativo, do dano e do nexo causal entre o fato e o dano.

O nexo de causalidade é o fator de fundamental importância, para a aferição da responsabilidade civil do Estado, apenas sendo cabível a indenização, quando a conduta do agente público, por ação ou omissão, o dano dela decorrente e o nexo de causalidade restarem cabalmente comprovados.

No caso em tela, ainda que se trate de omissão, em razão de não ter sido concedida a aposentadoria ao autor, não se verifica ilicitude do ente estatal, cuja alegada omissão, teriam resultado os prejuízos.

É que o entendimento da Administração Pública é respaldado em interpretação legal e em normas internas e decisões do Tribunal de Contas da União, entre as quais as que se consolidaram na Súmula TCU 245.

O reconhecimento do direito ao benefício pelo Poder Judiciário, em razão de interpretação diversa, não configura conduta danosa da Administração, não tendo logrado o autor comprovar os alegados prejuízos passíveis de indenização.

Ausente a comprovação do dano e do nexo de causalidade entre o alegado dano e a conduta da Administração Pública, não há falar-se em dever de indenizar, pois ausente requisito essencial da responsabilização civil do Estado.

Nesse sentido, o seguinte julgado que versa caso análogo:

As parcelas vencidas do benefício concedido nestes autos deverão ser corrigidas, desde a data em que devidas, conforme os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado por Resolução do Conselho da Justiça Federal.

Tendo em vista a repercussão geral reconhecida no AI n. 842063, bem como o julgamento, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, do REsp n. 1.205.946, a incidência dos juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias a servidores e empregados públicos, deverão incidir da seguinte forma: a) até a vigência da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.01, que acrescentou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, percentual de 12% a. a.; b) de 27.08.01, data da vigência da Medida Provisória n. 2.180-35/01, a 29.06.09, data da Lei n. 11.960/09, percentual de 6% a. a.; c) a partir de 30.06.09, data da vigência da Lei n. 11.960/09, a remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (STF, AI n. 842063, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.06.11; STJ, REsp n. 1.205.946, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.10.11, TRF da 3ª Região, 1ª Seção, AR n. 97.03.026538-3, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 16.08.12).

Quanto à verba honorária advocatícia, não assiste razão ao autor, pois é evidente a sucumbência recíproca, tendo o autor decaído de parcela significativa da pretensão deduzida, assim como também a União foi vencida, no que tange às teses apresentadas na defesa contra os pedidos formulados na inicial.

Sendo assim, fica integralmente mantida a sentença recorrida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES DO AUTOR E DA UNIÃO, nos termos da fundamentação.

É o voto.