AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. NÃO COMPROVADA. TRF3. 0013336-90.2016.4.03.0000...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0013336-90.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

INTERESSADO: FAROL LOCADORA DE VEICULOS LTDA. - ME

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0013336-90.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

INTERESSADO: FAROL LOCADORA DE VEICULOS LTDA. - ME

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO em face de decisão que, em execução fiscal proposta em face da empresa Farol Locadora de Veículos Ltda., indeferiu o pedido da exequente de inclusão no polo passivo do sócio gerente João Batista Sodré, bem como o seu pedido redirecionamento da execução em face da empresa Atlântica Transportes e Turismo Ltda. (por sucessão de fato).

Alega a parte agravante, em síntese, que pelo reconhecimento da legitimidade passiva dos sócios apontados. Pleiteia, ainda, a responsabilidade tributária da empresa Atlântica Transportes e Turismo Ltda., a qual é sucessora da executada, pois se encontra no mesmo endereço, atua no mesmo ramo de atividade.

Intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta ao recurso.

É o relatório.

Decido

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é

meramente exemplificativo

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017).

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.

O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

Da (ir)responsabilidade do sócio

Se é certo que as contribuições sociais constituem espécie tributária e, em razão disso, se submetem, no que couber, ao CTN, também é certo que, conforme o ordenamento jurídico, as pessoas jurídicas possuem personalidade diversa da dos seus membros, sendo sujeito de direitos e obrigações.

Em razão disso, o mero inadimplemento ou a inexistência de bens para garantir a execução não são suficientes para estender a responsabilidade da empresa à pessoa do sócio.

Anoto que, antes, com fulcro no art. 13 da Lei nº 8.620/93, era possível a responsabilização solidária dos sócios pelos débitos da empresa junto à Seguridade Social. Contudo, a partir da declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei n. 8.620/93, conforme o RE n.º 562.276/RS, apreciado sob o regime da repercussão geral (art. 543-B do Código de Processo Civil), para a responsabilização do sócio pelo inadimplemento de débitos contraídos pela empresa executada, não basta que seu nome conste do título executivo, cabendo ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional. E, não modulados seus efeitos, presume-se a inconstitucionalidade "ex tunc".

Pois bem. Nos termos do art. 135, do CTN, ocorre a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios pessoalmente pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos

praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - (...)

II - (...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Também ocorre a desconsideração da pessoa jurídica no caso de dissolução irregular da empresa, que, configurando infração à lei, dá ensejo ao redirecionamento para o sócio. É o entendimento sumulado pelo STJ:

"Sumula 435, STJ. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio -gerente"

Deve, ainda, haver contemporaneidade da gerência da sociedade ou de qualquer ato de gestão vinculado ao fato gerador para redirecionamento a pessoa do sócio, não sendo legítima sua inclusão se admitido depois na sociedade ou dela se retirou antes da sua ocorrência, competindo à parte exequente o ônus de comprovar a ocorrência dos pressupostos autorizadores do art. 135, do CTN.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL NÃO REDIRECIONADA. INOCORRÊNCIA DE CITAÇÃO DOS SÓCIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135, INCISO III, DO CPC. CONSTRIÇÃO DE BENS PARTICULARES. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. A citação da empresa DOBARRIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA foi efetiva em nome de seu representante legal, e conforme certificado em apenso, a penhora deixou de ser efetivada por não haver bens, e, após acostada a declaração de rendimentos da empresa, exercício de 1.984, a exeqüente peticionou ressaltando a condição de sócio dos embargantes, e a existência de bens penhoráveis em nome deles, pleiteando, assim, a constrição judicial dos mesmos, que culminou com as penhoras de fls. 118 e 130 do apenso.

2. As constrições citadas foram levadas a efeito apenas e tão-somente pela mera condição dos embargantes de sócios da empresa nos períodos de apuração do IPI a que se referem as CDA's, de cuja sociedade só se retiraram, contrariamente ao alegado nos embargos, em 30/01/1.985, conforme arquivamento perante a JUCESP da alteração contratual da empresa.

3. É cediço em nossas Cortes, entretanto, que esse fato per se não autoriza a responsabilização de terceiros pela dívida da sociedade, só admitida na hipótese desta última ter sido dissolvida irregularmente, sem deixar informações acerca de sua localização e situação, e de terem aqueles, os terceiros, à época do fato gerador da exação, poderes de gerência e agido com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, cujos fatos constituem-se em ônus da exeqüente, e, afora esses pressupostos, faz-se necessário ainda que o credor fazendário pleiteie expressamente nos autos o redirecionamento da execução aos sócios, ou mesmo a inclusão destes no pólo passivo, e que sejam citados regularmente para o processo, e, na hipótese, a execução fiscal não foi redirecionada nem os embargantes citados como responsáveis tributários, tendo os bens constritos, portanto, indevidamente. Precedentes (STJ, AGRESP n. 536531/RS, SEGUNDA TURMA, Data da decisão: 03/03/2005, DJ DATA:25/04/2005, p. 281, Relator (a) Min. ELIANA CALMON; STJ, AGA n. 646190/RS, PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 17/03/2005, DJ DATA:04/04/2005, p. 202, Relator (a) Min. DENISE ARRUDA; TRF 3ª REGIÃO, AG n. 193707/SP, SEXTA TURMA, Data da decisão: 16/02/2005, DJU DATA:11/03/2005, p. 328, Relator Juiz MAIRAN MAIA).

4. Procedente o inconformismo dos terceiros apelantes, pelo que devem as penhoras citadas serem desconstituídas, e diante da sucumbência da Fazenda Nacional, condeno-a nas custas em reembolso, e no pagamento de verba honorária, esta fixada em R$ 1.200,00, nos termos do artigo 20, §4º, do CPC, em conformidade com entendimento desta Corte. 5. Apelação provida.(AC 00169363819924039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO, TRF3 - SEXTA TURMA, DJU DATA:10/02/2006 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

De outra parte, não se exige prova cabal dos pressupostos para fins de redirecionamento, bastando prova indiciária, sem prejuízo de o interessado exercer a ampla defesa pela via de embargos à execução ou por simples petição nos autos da execução, pela via da exceção de pré-executividade, nos casos em que as alegações não dependam de dilação probatória. É a orientação do Supremo Tribunal Federal:

EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMAÇÃO PASSIVA.

- AS PESSOAS REFERIDAS NO INCISO III DO ARTIGO 135 DO CTN SÃO SUJEITOS PASSIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTARIA, NA QUALIDADE DE RESPONSAVEIS POR SUBSTITUIÇÃO, E, ASSIM SENDO, APLICA-SE-LHES O DISPOSTO NO ARTIGO 568, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APESAR DE SEUS NOMES NÃO CONSTAREM NO TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

- ASSIM, PODEM SER CITADAS E TER SEUS BENS PENHORADOS INDEPENDENTEMENTE DE PROCESSO JUDICIAL PREVIO PARA A VERIFICAÇÃO DA OCORRENCIA INEQUIVOCA DAS CIRCUNSTANCIAS DE FATO ALUDIDAS NO ARTIGO 135, "CAPUT", DO C.T.N., MATÉRIA ESSA QUE, NO ENTANTO, PODERA SER DISCUTIDA, AMPLAMENTE, EM EMBARGOS DE EXECUTADO (ART. 745, PARTE FINAL, DO C.P.C.).

- RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(STF, RE 99551, Relator Ministro Francisco Rezek)

Também, tratando-se de hipótese de dissolução irregular não basta a mera devolução do aviso de recebimento, mas resta suficiente para responsabilizar os sócios a certidão do oficial de justiça, a qual goza de fé pública, só ilidida por prova em contrário. A respeito, cito o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA.

A inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal é, em tese, legítima nas hipóteses de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN; e de dissolução irregular da sociedade, cabendo à Fazenda a prova de tais condutas. A dissolução irregular é caracterizada pelo encerramento das atividades da sociedade em seu domicílio fiscal sem comunicação e formalização de distrato perante os órgãos competentes, conforme Súmula 435 do E. Superior Tribunal de Justiça. A simples devolução do aviso de recebimento - AR - não é indício suficiente de dissolução irregular, sendo necessária a diligência de Oficial de Justiça (AgRg no REsp 1129484/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010, EDcl no REsp 703.073/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe 18/02/2010). A sócia administrava a empresa ao tempo da ocorrência do fato imponível e da dissolução irregular, de modo que responde pelo crédito tributário constituído que ampara a execução. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do Código Tributário Nacional. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que o redirecionamento da execução contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sob pena de operar-se a prescrição. Precedentes do C. STJ. Não basta apenas que tenha decorrido o prazo de cinco anos contados da citação da devedora executada (pessoa jurídica) para configuração da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução em face do sócio, mas, imprescindível, que também ocorra inércia da exequente. A teor da interpretação dada pelo E. STJ ao disposto no art. 174, parágrafo único, do CTN, c.c. o art. 219, § 1º, do CPC, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, o marco interruptivo atinente à citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo. A certidão da dívida ativa é documento suficiente para embasar e comprovar o título executivo fiscal, devendo por consequência, estar formalmente correta. Deriva dessa certidão uma presunção de liquidez e certeza e exigibilidade da dívida inscrita, cumprindo ao embargante desfazer essa presunção. Apelação improvida.(AC 00012338220064036117, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Na hipótese em tela, há presunção da dissolução irregular da empresa, uma vez que o Oficial de Justiça não localizou a empresa no endereço indicado, podendo o sócio fazer prova em contrário, em ação própria e de cognição plena.

Por último, a documentação dos autos (fls. 107/107v e 33/62) aponta no sentido de que o sócio indicado à fl. 82 (dos autos originários) administrava a empresa ao tempo da ocorrência do fato imponível e da dissolução irregular e, desse modo, merece ser incluído no feito para responder pelo crédito tributário constituído, objeto da execução.

Da sucessão empresarial

Dispõe o art. 133, do CTN:

Art. 133.

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

A sucessão do fundo de comércio pressupõe que os bens organizados estrategicamente pelo empresário - imóvel, equipamentos, tecnologia, mercadorias - sejam transferidos em bloco a terceiro, que, ao assumir a própria garantia dos credores do alienante, passa a responder pelos débitos (artigo 133 do CTN).

Dito isso, não se amolda o caso à norma estatuída pelo art. 133, do CTN, que a expressamente exigir se revele a aquisição, a qualquer título, por pessoa natural ou jurídica, do fundo de comércio, para que então se cogite da subsidiaria ou integral responsabilidade da sucessora, consoante hipóteses de seus incisos I e II.

No caso em análise, com efeito, escudaram a tese da "sucessão empresarial", em essência, o fato de as empresas atuarem no mesmo ramo de atividades e a circunstância de as empresas praticarem suas atividades empresárias no mesmo endereço.

Consequentemente, embora a responsabilidade tributária derivada de sucessão empresarial não necessite, necessariamente, ser formalizada, os elementos constantes dos autos, por ora, não autorizam o redirecionamento da execução, não tendo sido comprovada a aquisição do fundo de comércio.

Nesse sentido, cito precedentes deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INOMINADO - ART. 557, § 1º, DO CPC - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIOS - COMPROVADA A INOCORRÊNCIA DE AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO - INSUFICIÊNCIA DA EXPLORAÇÃO DO MESMO RAMO DE ATIVIDADE, EM ENDEREÇO COINCIDENTE AO DA EMPRESA "SUCEDIDA" - ART. 133, CTN, A TRATAR DE ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO - AGRAVO INOMINADO IMPROVIDO

1. Consagrada a natureza de ação de conhecimento desconstitutiva para os embargos ao executivo fiscal, revelam as embargantes, com solidez, não terem sucedido a empresa Dourafestas Distribuidora de Bebidas Ltda. ME.

2. Não se amolda o caso à norma estatuída pelo art. 133, do CTN, que a expressamente exigir se revele a aquisição, a qualquer título, por pessoa natural ou jurídica, do fundo de comércio, para que então se cogite da subsidiaria ou integral responsabilidade da sucessora, consoante hipóteses de seus incisos I e II.

3. No caso em análise, com efeito, escudaram a tese da "sucessão empresarial", em essência: a) o fato de as empresas atuarem no mesmo ramo de atividades (comércio varejista de bebidas e de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - fls.40 e 42); b) a circunstância de a empresa embargante locar (fls. 20), junto a terceiro, o mesmo imóvel utilizado pela empresa "sucedida" e c) a situação daquela explorar o nome fantasia "Dourafestas".

4. A locação, por parte da pessoa jurídica embargante, do espaço físico antes ocupado pela pessoa jurídica Dourafestas Distribuidora de Bebidas Ltda. ME - imóvel situado à R. Hayel Bon Faker, n. 1193, Jardim Água Boa, Dourados/MS, de propriedade de terceiro, fls. 20 - ainda que associada à exploração do mesmo ramo de atividades, sob o nome fantasia "Dourafestas", não revela tenha ocorrido a transferência do estabelecimento ou do fundo de comércio, hipótese sem a qual não se há falar em sucessória responsabilidade.

5. A figura da alienação do fundo de comércio, art. 133, CTN, aqui ausente, compõe elemento capital à incidência da norma tributária invocada, insuficiente a amiúde afirmada similitude de objetos sociais e o local, como firmam os Pretórios. (Precedentes)

6. Insuficiente, para fins de tributária responsabilização, o panorama fático-documental revelado aos autos, a apontar a coincidência de atividades das pessoas jurídicas, sem a necessária demonstração de aquisição do fundo de comércio.

7. Atendido o ônus embargante de demonstrar sua ilegitimidade passiva, de rigor se revela a parcial procedência aos embargos, afastada a responsabilidade das apelantes tão-somente no tocante aos créditos apurados nos processos administrativos n. 10140.402295/00-14 e 13161.200498/02-88 (fls. 154/159).

8. "Afoito" o Fisco, evidentemente deveria (como o deverá) executar a cada qual segundo sua titularidade sobre o crédito que gerou, nem de longe a aqui revelada coincidência de atividades / endereços a autorizarem tão almejada (quanto infeliz) sequela.

9. Constatada a sucumbência recíproca, cada qual das partes arcará com os honorários de seu patrono.

10. Agravo inominado improvido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0000479-05.2003.4.03.6002, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 18/12/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/01/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embora seja fato incontroverso que a Usina Alvorada do Oeste Ltda. se estabeleceu no mesmo endereço da empresa executada e que explora o mesmo ramo de atividade da empresa executada, não verificar estar configurada a sucessão tributária a teor do artigo 133 do Código Tributário Nacional. 2. Para a caracterização da responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional é mister a prova da aquisição do fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, a indicar a figura da SUCESSÃO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL, coisa distinta da sucessão da empresa (tratada no art. 132 do CTN). 3. É ônus da exequente a demonstração daquela transferência, não se podendo presumir a responsabilidade tributária da Usina Alvorada do Oeste Ltda. apenas porque tem seu estabelecimento no mesmo local onde outrora esteve a devedora original. Pode-se dizer que a coincidência entre o local e o ramo de atividades serve de indício do quanto trata o art. 133, mas não é suficiente para efetivamente caracterizar a sucessão de atividades a indicar responsabilidade subsidiária diante do Fisco. Precedentes. 4. Agravo legal não provido.

(TRF3, AI 513837, Relator Johonsom Di Salvo, Sexta Turma, DJ 11/12/2014).

AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. 1. Observa-se que os únicos vínculos existentes entre executada e a empresa que agora se encontra estabelecida no endereço da primeira é o fato de terem ocupado o mesmo imóvel e dedicarem-se ao mesmo ramo comercial. 2. Nesse passo não se pode concluir que a sociedade MASSAO DROGARIA LTDA. adquiriu o fundo de comércio ou estabelecimento comercial da executada, ainda que informalmente, e absorveu os bens materiais e imateriais da devedora, para fins de exploração da mesma atividade comercial. Portanto, não pode ela responder pelos débitos tributários ora em execução, sendo inaplicável ao caso o artigo 133, I, do Código Tributário Nacional. 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 4. Agravo legal improvido.

(TRF3, AC 1846028, Relatora Consuelo Yoshida, Sexta Turma, DJ 08/08/2013).

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto,

dou parcial provimento ao presente agravo de instrumento

PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - SUCESSÃO EMPRESARIAL - AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO - NÃO COMPROVADA

I - O fato de a Usina Alvorada ter funcionado na mesma localidade onde funcionou a executada não pode ser entendido como aquisição de fundo de comércio, sem prova de aquisição dos bens corpóreos e incorpóreos.

II - A cessão à Usina Alvorada dos bens adquiridos judicialmente por Mariza R. Vassimo e a locação lhe feita por Habsolut Participações dos bens adquiridos em venda extrajudicial promovida pelo Banco do Brasil para pagamento de empréstimo feito pela executada não pode ser entendido como aquisição de fundos de comercio mediante fraude, já que estes fatos não se enquadram nas disposições do art.133 do Código Tributário Nacional.

III - Não havendo prova, inequívoca, da efetiva aquisição do fundo de comércio, a responsabilidade fiscal não pode ser transferida a outrem com base em mera suspeita de sucessão empresarial mediante fraude.

IV - Embargos rejeitados.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568047 - 0023522-12.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 06/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/08/2019)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. ART. 133 DO CTN. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SUBSUNÇÃO À HIPÓTESE LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.1. "A responsabilidade do art. 133 do CTN ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador" (REsp 1.140.655/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 19/2/2010).2. Recurso especial provido.(REsp 1293144/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)".

Logo, a responsabilidade tributária por sucessão caracteriza-se pela aquisição do fundo de comércio a qualquer título, com a continuidade do negócio antes explorado, utilizando-se da estrutura empresarial existente e até mesmo com a mesma clientela. Trata-se de instrumento que se destina a coibir fraudes ao Fisco, consistentes em alterações de troca de razão social ou do quadro societário de uma pessoa jurídica, realizadas tão somente para criar a aparência de novo estabelecimento, objetivamente ocultamento, em tese, de evasão fiscal.

No caso concreto, verifica-se que a empresa Atlântica foi constituída em 26.06.2006 (conforme Ficha Cadastral da JUCESP), já figurando o sócio João Batista no quadro societário, como sócio e administrador, ao passo que as CDAs indicam os períodos das dívidas relativas à empresa executada (Farol) de 05/2007 a 09/2008, de 13/2007 a 09/2008, de 04/2010 a 06/2012.

Assim, se as próprias dívidas cobradas se referem aos anos de 2007 a 2012, pressupõe-se que a empresa estava em atividade nesse período, não cabendo falar em sucessão da empresa Atlântica, que também já atuava à época, de modo que, trata-se de duas empresas distintas, ainda que posteriormente tenha vindo a ocupar o mesmo local anteriormente ocupado pela executada.

A mera atuação na mesma atividade e local, bem como um dos sócios figurar no quadro societário de ambas as empresas, não é suficiente a demonstrar a aquisição do fundo de comércio de forma irregular e ensejar o redirecionamento da execução por sucessão, nos moldes pleiteados pela Fazenda.

Portanto, deve ser mantida a decisão proferida.

Por tais razões, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. NÃO COMPROVADA

- Eventual nulidade do decisum restaria superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via deste agravo interno, sendo remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito.

- A responsabilidade tributária por sucessão caracteriza-se pela aquisição do fundo de comércio a qualquer título, com a continuidade do negócio antes explorado, utilizando-se da estrutura empresarial existente e até mesmo com a mesma clientela. Trata-se de instrumento que se destina a coibir fraudes ao Fisco, consistentes em alterações de troca de razão social ou do quadro societário de uma pessoa jurídica, realizadas tão somente para criar a aparência de novo estabelecimento, objetivamente ocultamento, em tese, de evasão fiscal.

- No caso concreto, verifica-se que a empresa Atlântica foi constituída em 26.06.2006 (conforme Ficha Cadastral da JUCESP), já figurando o sócio João Batista no quadro societário, como sócio e administrador, ao passo que as CDAs indicam os períodos das dívidas relativas à empresa executada (Farol) de 05/2007 a 09/2008, de 13/2007 a 09/2008, de 04/2010 a 06/2012.

- Se as próprias dívidas cobradas se referem aos anos de 2007 a 2012, pressupõe-se que a empresa estava em atividade nesse período, não cabendo falar em sucessão da empresa Atlântica, que também já atuava à época, de modo que, trata-se de duas empresas distintas, ainda que posteriormente tenha vindo a ocupar o mesmo local anteriormente ocupado pela executada.

- A mera atuação na mesma atividade e local, bem como um dos sócios figurar no quadro societário de ambas as empresas, não é suficiente a demonstrar a aquisição do fundo de comércio de forma irregular e ensejar o redirecionamento da execução por sucessão, nos moldes pleiteados pela Fazenda.

- Agravo interno improvido.

ACÓRDÃO