Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5014914-27.2021.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
11/11/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 18/11/2021
Ementa
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA
TUTELA CONCEDIDA EM 1ª INSTÂNCIA. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO.
MULTA DIÁRIA.
1. São pressupostos para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91):
incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho
ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão do benefício de auxílio-doença pressupõe a comprovação da
incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia
médica a cargo do INSS. Contudo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a
incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das
condições pessoais do segurado" (MARISA FERREIRA DOS SANTOS, "Direito previdenciário
esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193).
2. A análise dos documentos contidos nos autos revela, neste momento processual, que a tutela
de urgência concedida ao agravado merece ser parcialmente mantida. A decisão agravada está
fundamentada em laudo médico juntado aos autos, o qual atesta que o agravado, mecânico,
nascido em 21/07/1964, diagnosticado com “Neoplasia Maligna de Próstata - CID 10 sob o nº C
61”, ainda em fase de tratamento, tem necessidade de afastamento das atividades laborais.
3. O benefício concedido ao agravado encontra-se submetido à análise judicial, e a incapacidade,
como bem asseverou o Juízo “a quo”, “já fora reconhecida pela própria Autarquia Previdenciária
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
em exame médico anterior, mas limitou-se a simplesmente fixar uma data para a cessação da
incapacidade laborativa, sem nenhuma fundamentação técnica razoável”, havendo, portanto,
verossimilhança o direito do beneficiário. Presente esse contexto, tendo em vista a natureza
alimentar do benefício pleiteado, caracterizando, na espécie, o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo, resta imperiosa a manutenção da decisão agravada, neste ponto.
3. A respeito do pedido de fixação de data e cessação para o benefício, em 120 dias, de acordo
com os ditames do artigo 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, faz-se mister destacar que o benefício
previdenciário não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice.
Também, em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu
termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.
4. Acerca da questão da multa diária, a jurisprudência, não obstante afirme a possibilidade da sua
fixação para o atraso na implantação de benefício previdenciário, também é clara quanto à
necessidade de ponderar a proporcionalidade e razoabilidade na sua fixação, a fim de afastar um
enriquecimento sem causa. Precedente: TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - 5024509-21.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES
MARCONDES MALERBI, julgado em 10/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/03/2020.
5. Agravo de instrumento parcialmente provido, para que a multa diária seja fixada em 1/30 (um
trinta avos) do valor do benefício.
ccc
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5014914-27.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDRESSA PEREIRA CLEMENTE - MS10738-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5014914-27.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDRESSA PEREIRA CLEMENTE - MS10738-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da decisão que, em ação
previdenciária, deferiu liminar para restabelecimento do benefício de auxílio-doença, fixando,
ainda, multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, limitada a R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), quando poderá ser majorada em caso de recalcitrância (ID 163622663).
Alega a autarquia, em síntese, os documentos médicos apresentados não revelam situação que
autorize o restabelecimento do benefício, e que os laudos da perícia médica do INSS são atos
administrativos que gozam de presunção de legitimidade, presunção esta que somente poderia
ser afastada por prova robusta em sentido contrário.
Narra que o Juízo “a quo” concedeu auxílio-doença ao agravado "até a prolação da sentença",
prazo indeterminado, que viola a Lei 13.457/17.
Fixou, ainda, multa diária consistente em R$ 500,00, em caso de atraso na implantação, e R$
10.000,00, em caso de cessação do benefício, valores exorbitantes que devem ser reduzidos.
O pedido de efeito suspensivo foi parcialmente deferido, para fixar o valor da multa em 1/30 (um
trinta avos) do valor do benefício, por dia de atraso (ID 163636765).
Certificado o decurso do prazo legal para a parte agravada apresentar resposta.
É o relatório.
ccc
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5014914-27.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE FERREIRA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDRESSA PEREIRA CLEMENTE - MS10738-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A análise dos documentos contidos nos autos revela, neste momento processual, que a tutela
de urgência concedida ao agravado, mecânico, nascido em 21/07/1964, diagnosticado com
“Neoplasia Maligna de Próstata - CID 10 sob o nº C 61”, ainda em fase de tratamento, com
necessário afastamento das atividades laborais, conforme laudo médico juntado aos autos,
merece ser parcialmente mantida.
Vale referir, a propósito, o teor da decisão que concedeu a antecipação da tutela:
“Vistos, etc...
I. Defiro os benefícios da justiça gratuita.
II. A teor do disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o benefício previdenciário ora pleiteado
(auxílio-doença) possui dois requisitos: 1º) cumprimento do prazo de carência exigido em lei,
quando for o caso; e 2º) incapacidade para o trabalho ou para atividade habitual por mais de
15(quinze) dias consecutivos.
O pedido de tutela de urgência tem amparo no artigo 300 do Código de Processo Civil e será
concedido quando, havendo nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito
invocado, concorrer a existência de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
São dois, portanto, os requisitos exigidos pelo aludido dispositivo legal para a concessão de
tutela de urgência, que pode ser de natureza cautelar ou antecipada:
1º) existência de elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito invocado;
2º) existência de perigo de dano (natureza antecipada) ou de risco ao resultado útil do processo
(natureza cautelar).
O primeiro requisito, isto é, o cumprimento dos requisitos necessários à percepção do benefício
previdenciário pretendido, está demonstrado nos autos, conforme se verifica pelos atestados
médicos juntados, todos declarando a incapacidade da parte autora para exercer sua atividade
laboral, sendo certo que referidos atestados, num juízo prévio típico dos provimentos liminares,
são mais do que suficientes para afastar a presunção de veracidade do ato administrativo que
concluiu pela ausência da referida incapacidade, vez que o art. 300 do CPC fala em elementos
que evidenciem a probabilidade do direito invocado, não em certeza absoluta.
De fato, o INSS não submeteu a parte autora a um exame acurado a fim de verificar a cessação
da incapacidade laborativa, que, diga-se de passagem, já fora reconhecida pela própria
Autarquia Previdenciária em exame médico anterior, mas limitou-se a simplesmente fixar uma
data para a cessação da incapacidade laborativa, sem nenhuma fundamentação técnica
razoável.
O Segundo requisito, isto é, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é tão
evidente que dispensa maiores comentários, podendo até mesmo ser presumido, vez que a
verba pleiteada possui caráter alimentar e não há quem duvide que a parte autora sofreria um
dano irreparável se morresse de fome!
Também em irreversibilidade do provimento antecipado, em razão da miserabilidade da parte
autora, não se há de falar, pois a irreversibilidade a que alude o § 3º, do art. 300, do Código de
Processo Civil deve ser constatada no plano objetivo, e não subjetivo, isto é, não importa se a
parte autora (plano subjetivo) poderá ou não devolver o que receber em virtude da antecipação,
caso o provimento final lhe negue o direito material pleiteado, o que importa é que
objetivamente é possível a devolução do dinheiro aos cofres da autarquia.
Posto isso, ANTECIPO os efeitos da tutela jurisdicional pretendida e determino que a autarquia
previdenciária implante em favor do autor o benefício pleiteado, no prazo de 60 dias corridos,
sob pena de incorrer em multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, limitada a R$
20.000,00 (vinte mil reais), quando poderá ser majorada em caso de recalcitrância, devendo o
benefício em questão ser pago com base na RMI integral, por força da presente decisão liminar,
até a prolação da sentença, sendo que em caso de cessação em data anterior será aplicada
multa única no valor de R$ 10.000,00.
Oficie-se à Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais da Gerência Executiva do INSS em
Dourados (MS), sito à Avenida Joaquim Teixeira Alves, nº 3070, CEP 79801-017, solicitando a
implantação do benefício, instruindo o ofício com cópia desta decisão.
III. Cite-se o INSS, pessoalmente por meio eletrônico através do órgão de Advocacia Pública
responsável por sua representação judicial, para apresentar contestação no prazo de 30 (trinta)
dias (CPC, art. 183, §1º).
IV. Após o decurso do prazo, ou a apresentação da contestação, vistas ao autor para
impugnação, pelo prazo de 15 dias.
V. Para realização da prova pericial, nomeio perito do juízo o Drº Bruno Henrique Cardoso, cujo
endereço é de conhecimento do Cartório, que deverá ser intimado para dizer se aceita o
encargo e, em caso positivo, designar data e local para realização da perícia, cujos honorários
fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) ficando consignado que o valor arbitrado é superior ao
valor máximo previsto na RES/CFJ nº 305/2014 em razão do grau de especialização do perito
(altamente capacitado) e da complexidade do exame, conforme permissivo contido no art. 28,
parágrafo único, da referida resolução.
As partes deverão indicar assistentes e formular quesitos em 15 dias (CPC, artigo 465, § 1º,
inciso III), a contar da ciência desta nomeação.
São quesitos do juízo:
1) O periciado é portador de alguma enfermidade?
2) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a enfermidade que acomete a parte autora a
incapacita para o exercício de atividade laboral que lhe garanta a subsistência?
3) Havendo incapacidade, esta é: total e permanente; parcial e permanente; total e temporária
ou parcial e temporária?
4) Sendo ela temporária, é possível fixar um prazo para que haja o restabelecimento da
capacidade laborativa da parte autora?
5) A parte autora necessita da assistência permanente de outra pessoa?
No caso de pedido consistente em auxílio-acidente, são quesitos do juízo:
1) O periciado é portador de lesão consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza?
2) Referida(s) lesão(ões) resulta(m) sequelas que implicam redução da capacidade para o
trabalho habitualmente exercido pelo periciado?
VI. Oportunamente, remetam-se ao Perito nomeado os presentes autos para que dê início
imediato à realização da prova pericial, que deverá dar prévia ciência às partes do local, dia e
horário do início da realização dos trabalhos, cujo laudo deverá ser entregue em cartório no
prazo máximo de 30 dias, contados do recebimento dos autos.
VII. Com a juntada do Laudo Pericial, intimem-se as partes para se manifestarem sobre o
mesmo, no prazo de 15 dias, nos termos do art. 477, §1º, do Código de Processo Civil,
tornando os autos conclusos em seguida.
VIII. No caso de impugnação ao laudo pericial, intime-se o perito para, no prazo de 15 dias,
apresentar laudo complementar, e, com a resposta, intimem-se as partes para ciência e
manifestação, no prazo de 05 dias.
IX. Cumpridas as diligências determinadas acima, voltem os autos conclusos para prolação de
sentença.
X. Às providências e intimações necessárias.”
A respeito do pedido de fixação de data e cessação para o benefício, em 120 dias, de acordo
com os ditames do artigo 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, faz-se mister destacar que o benefício
previdenciário não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice.
Também, em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu
termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.
Acerca da questão da multa diária, a jurisprudência, não obstante afirme a possibilidade da sua
fixação para o atraso na implantação de benefício previdenciário, também é clara quanto à
necessidade de ponderar a proporcionalidade e razoabilidade na sua fixação, a fim de afastar
um enriquecimento sem causa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO.
INSS. MULTA POR DIA DE ATRASO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. AGRAVO PROVIDO.
1. A imposição da multa diária como meio coercitivo para o cumprimento de obrigação de fazer
encontra respaldo no art. 461, § 5º, do CPC/73, e art. 536, §1º, do atual CPC, visando garantir o
atendimento de ordem judicial, com a devida intimação do representante legal da autarquia a
respeito da sentença que fixou a referida multa, nos termos da Súmula 410 do E. STJ, assim
ementada: "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a
cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer."
2. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
possível a cominação de multa diária com o fim de compelir o INSS ao cumprimento de
obrigação de fazer consistente na implantação de benefício previdenciário. Precedentes.
3. A cominação de astreintes deve ser compatível com a obrigação de fazer imposta à autarquia
previdenciária, já que tem como objetivo de compeli-la ao efetivo cumprimento do encargo, não
podendo, contudo, servir ao enriquecimento sem causa.
4. No presente caso, a decisão agravada não está em sintonia com a orientação adotada por
esta E. Corte, no sentido de que a multa diária deve ser fixada em 1/30 (um trinta avos) do valor
do benefício, por dia de atraso, o que é compatível com a obrigação de fazer imposta ao INSS.
5. Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024509-21.2019.4.03.0000,
Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em
10/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/03/2020)
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para que a multa
diária seja fixada em 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício.
É o voto.
ccc
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO
DA TUTELA CONCEDIDA EM 1ª INSTÂNCIA. PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO.
MULTA DIÁRIA.
1. São pressupostos para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91):
incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho
ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão do benefício de auxílio-doença pressupõe a comprovação da
incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia
médica a cargo do INSS. Contudo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a
incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das
condições pessoais do segurado" (MARISA FERREIRA DOS SANTOS, "Direito previdenciário
esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193).
2. A análise dos documentos contidos nos autos revela, neste momento processual, que a
tutela de urgência concedida ao agravado merece ser parcialmente mantida. A decisão
agravada está fundamentada em laudo médico juntado aos autos, o qual atesta que o
agravado, mecânico, nascido em 21/07/1964, diagnosticado com “Neoplasia Maligna de
Próstata - CID 10 sob o nº C 61”, ainda em fase de tratamento, tem necessidade de
afastamento das atividades laborais.
3. O benefício concedido ao agravado encontra-se submetido à análise judicial, e a
incapacidade, como bem asseverou o Juízo “a quo”, “já fora reconhecida pela própria Autarquia
Previdenciária em exame médico anterior, mas limitou-se a simplesmente fixar uma data para a
cessação da incapacidade laborativa, sem nenhuma fundamentação técnica razoável”,
havendo, portanto, verossimilhança o direito do beneficiário. Presente esse contexto, tendo em
vista a natureza alimentar do benefício pleiteado, caracterizando, na espécie, o perigo de dano
ou risco ao resultado útil do processo, resta imperiosa a manutenção da decisão agravada,
neste ponto.
3. A respeito do pedido de fixação de data e cessação para o benefício, em 120 dias, de acordo
com os ditames do artigo 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91, faz-se mister destacar que o benefício
previdenciário não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice.
Também, em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu
termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.
4. Acerca da questão da multa diária, a jurisprudência, não obstante afirme a possibilidade da
sua fixação para o atraso na implantação de benefício previdenciário, também é clara quanto à
necessidade de ponderar a proporcionalidade e razoabilidade na sua fixação, a fim de afastar
um enriquecimento sem causa. Precedente: TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - 5024509-21.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES
MARCONDES MALERBI, julgado em 10/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/03/2020.
5. Agravo de instrumento parcialmente provido, para que a multa diária seja fixada em 1/30 (um
trinta avos) do valor do benefício.
ccc ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento parcial ao agravo de instrumento, para que a multa diária
seja fixada em 1/30 (um trinta avos) do valor do benefício, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA