
D.E. Publicado em 14/01/2015 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Juíza Federal Convocada
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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Nº de Série do Certificado: | 32F12138014534446DA626D6139B8AE5 |
Data e Hora: | 17/12/2014 15:36:16 |
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006808-43.2011.4.03.6102/SP
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em ação ajuizada por LUIZ BOMBONATO, inscrito no cadastro de pessoas físicas do Ministério da Fazenda sob o nº 148.941.228-04, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
O autor, ora agravante, aduz que o pedido inicial diz respeito à renúncia do benefício que recebe desde 09/07/1985, com a consequente implantação de nova aposentadoria, dessa vez por idade, com o aproveitamento de todas as contribuições vertidas ao RGPS, antes e depois do benefício. Porém, subsidiariamente, se não atendido o primeiro pedido, pleiteia que a nova aposentadoria por idade seja calculada apenas com base no período posterior ao benefício que ora recebe, uma vez que já conta com a carência e a idade necessárias para tanto.
Assim, requer seja reconsiderada a decisão, com a análise do pedido sucessivo, não analisado.
É o relatório.
VOTO
Recebidos os autos por força do disposto no Ato 12.522/2014, publicado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, edição 191/2014, em 21/10/2014.
Segue o teor da decisão agravada, do Juiz Federal Carlos Delgado:
Com razão o agravante.
O autor aposentou-se em 09/07/1985, com 31 anos de tempo de contribuição e 54 anos de idade.
Após a aposentadoria, continuou contribuindo para o RGPS, por mais 19 anos, 5 meses e 25 dias, o que lhe daria direito à obtenção da aposentadoria integral, por ter completado 50 anos, 5 meses e 25 dias de contribuição (somados os tempos anterior e posterior à aposentadoria que pretende renunciar), ou à aposentadoria por idade, também considerados os períodos anterior e posterior (completou 65 anos de idade em 19/10/1995), assegurada a opção por aquele que for considerado mais vantajoso.
Em pedido subsidiário, o autor pleiteia a implantação de novo benefício, por idade, com o aproveitamento somente das contribuições vertidas após a aposentadoria.
Na desaposentação, não há que se falar em decadência ou em prescrição na desaposentação. O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91 (redação dada pelas Leis 9.528/97, 9.711/98 e 10.839/2004), incide somente para os pedidos de revisão do ato de concessão do benefício, o que não é o caso dos autos. A prescrição, nas relações jurídicas de natureza continuativa, não atinge o fundo do direito, mas apenas as prestações compreendidas no quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85 do STJ). O STJ já decidiu a matéria em sede de recurso repetitivo, julgamento em 27/11/2013 (RESP 1348301).
O raciocínio desenvolvido pelo autor é simples e assim pode ser resumido: como venho contribuindo para o sistema, mesmo depois de aposentado, tenho o direito a considerar essas novas contribuições, ainda que, para isso, tenha de renunciar ao benefício atual com posterior requerimento de outro perante o RGPS.
Como o autor faz pedidos alternativos, passo à análise do primeiro pedido: reconhecimento do direito de renunciar ao benefício que recebe, e a concessão de outra aposentadoria, por idade, com a soma do período de contribuição utilizado para o cálculo da que renuncia com o período de contribuição posterior, considerados, então, 50 anos, 5 meses e 25 dias, nos termos da inicial.
Talvez o raciocínio pudesse ser empregado se estivéssemos diante de regime de previdência de capitalização, em que o segurado financia o próprio benefício para uma espécie de fundo de administração, cuja finalidade seria a concessão de um benefício futuro com base em tais contribuições.
Contudo, não foi esse o sistema de previdência adotado pelo constituinte de 1988, pois que optou por um regime de previdência baseado na solidariedade, onde as contribuições são destinadas à composição de fundo de custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado com contas individuais. Basta constatar as disposições dos arts. 194 e 195 da Constituição desde sua redação original.
Não há espaço para imaginar que as contribuições vertidas pelos segurados seriam destinadas à composição de cotas a serem utilizadas posteriormente em uma eventual aposentadoria.
O fato de o sistema prever o cálculo do benefício segundo a média salarial percebida pelo segurado (salário-de-benefício) no período anterior ao do requerimento do benefício ou do afastamento da atividade (art. 29 da Lei 8213/91) reflete mera escolha do legislador. Para tanto, basta observar que, para os servidores públicos, foi prevista sistemática diversa, com base na última remuneração, se observados os pressupostos.
Nesse contexto é que se insere o art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que, em todas as suas redações, sempre proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles expressamente relacionados:
Por isso, não se pode nem mesmo cogitar do pagamento de qualquer benefício que não os ali elencados, e, muito menos, de levar o período laboral utilizado para a concessão do benefício no RGPS para um outro regime.
O tema relativo às contribuições vertidas ao sistema após a aposentação foi levado à apreciação do STF por ocasião do julgamento da ADI 3105-DF, em que se apreciou a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos de que tratou a EC 41/2003. Segue a ementa:
O que se questionava, dentre outros pontos, era a possibilidade de instituição de contribuições previdenciárias sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos se tais servidores jamais seriam beneficiados por elas - nas palavras do Min. Marco Aurélio: contribuições para o ALÉM.
Concluiu-se que, dentro do sistema previdenciário eleito pelo constituinte, os servidores inativos, por integrarem a sociedade, não poderiam invocar o direito de não contribuir, pois suas contribuições destinavam-se, também, a financiar todo o sistema, razão pela qual a exação foi tida por constitucional.
Embora não se trate, aqui, de contribuições incidentes sobre aposentadorias, o raciocínio a ser empregado é o mesmo, pois que, no passado, após a jubilação, o aposentado por tempo de serviço que permanecesse em atividade sujeita ao RGPS só tinha direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios (arts. 18 e 81, II, da Lei 8213/91). Com a extinção de tal benefício, pela Lei 8870/94, passou a ter direito somente ao salário-família e à reabilitação profissional. De modo que, com o seu retorno à atividade, suas contribuições passaram a financiar todo o sistema, não se destinando ao incremento de sua aposentadoria no RGPS ou ao acréscimo de tempo de serviço a ser levado a outro regime de previdência.
Pela clareza do posicionamento, transcrevo parte do voto do Min. Cezar Peluso, relator designado para o acórdão:
Adaptando as palavras do ministro ao caso concreto, as contribuições previdenciárias vertidas ao sistema após a aposentação são tributos cujo fato gerador é a percepção de salários (no caso do RGPS) ou remuneração (no caso do RPPS), não se podendo opor a tal relação jurídica compulsória a ausência de contraprestação - que faria sentido num regime exclusivamente contributivo -, por conta, precisamente, do princípio da solidariedade, tantas vezes aqui citado.
Observe-se que o ministro ainda alude a outro fundamento constantemente manejado para afastar a incidência de contribuições, qual seja, a ausência de causa eficiente, pois que a instituição de nova exação previdenciária só se justificaria desde que estabelecido novo benefício, que, no caso em apreço, seria uma aposentadoria mais encorpada, mediante a aplicação da teoria da desaposentação. Contudo, lembra que, no julgamento da ADI 2010, tal fundamento foi devidamente afastado, pois, no regime de previdência implantado pelo constituinte de 88, de caráter contributivo e solidário, não se exige, necessariamente, correlação entre custo e beneficio.
Aos defensores da teoria da desaposentação impressiona o fato de serem efetuadas contribuições sem qualquer possibilidade de contraprestação ao segurado contribuinte. Daí defenderem a renúncia ao benefício e imediata concessão de outro, da mesma espécie, com acréscimo de tempo de contribuição, idade e novos salários de contribuição.
O tema foi exaustivamente apreciado pelo STF, no julgamento acima citado, merecendo ser transcrito, aqui - apesar de renovar outros já apresentados -, os fundamentos expostos pelo Min. Gilmar Mendes:
Conforme se extrai dos fundamentos, o sistema previdenciário brasileiro é contributivo, mas se baseia na solidariedade, cujo motor principal é a participação de toda a coletividade no financiamento do sistema, o que afasta a necessidade de correspondência entre custeio e benefício, próprio dos sistemas eminentemente contributivos.
O STJ, em sede de recurso repetitivo, julgou o REsp 1334488, em 08/05/2013:
Após a oposição de dois embargos de declaração do julgado, a questão restou assim assentada:
Como se verifica à simples leitura do acórdão relativo aos segundos embargos de declaração opostos (item 4), resta ainda analisar a questão constitucional, pendente de julgamento no STF, em sede de repercussão geral. Referida analise é pressuposto de aplicabilidade do julgamento do recurso repetitivo que, ademais, não transitou em julgado.
Com relação ao segundo pedido, porém, a solução é diversa.
O autor pretende renunciar à aposentadoria integral que recebe e obter nova aposentadoria, desta vez com fundamento na idade, computando apenas o período de contribuição posterior à primeira aposentação, ou seja, 19 anos, 5 meses e 25 dias.
O § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 veda ao aposentado que permanecer em atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social ou a ele retornar, a fruição de prestações decorrentes do exercício dessa atividade, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional.
A interpretação do dispositivo faz ressaltar a palavra aposentado, o que comprova que, se estiver o segurado nessa condição, isto é, aposentado, não poderá acrescer outras coberturas previdenciárias à que já recebe, e nem utilizar os novos salários de contribuição posteriores para elevar o valor da renda mensal que recebe.
A meu ver, o que o § 2º proíbe é o aproveitamento do período de contribuição posterior para dar novo valor à renda mensal da aposentadoria já concedida, pelos fundamentos já expostos quando da apreciação do primeiro pedido. Ou seja, a proibição se restringe à revisão do valor da renda mensal da aposentadoria com o aproveitamento do tempo de contribuição posterior.
O segundo pedido, contudo, é totalmente diferente. O autor pretende renunciar à cobertura previdenciária que recebe por ter completado o tempo de serviço necessário à aposentadoria integral. E requer nova aposentadoria, desta vez por ter completado a idade e a carência, considerando apenas o tempo de contribuição posterior à primeira aposentação.
O pedido, agora, não é de revisão, uma vez que nada se aproveitará do tempo de serviço/contribuição utilizado para a concessão e cálculo da aposentadoria integral.
Agora sim, trata-se de renúncia à cobertura previdenciária concedida, com a obtenção de outra, mais vantajosa e totalmente distinta da anterior.
Não há, nesse pedido alternativo, violação a nenhum dos princípios constitucionais e legais que fundamentam o indeferimento do primeiro.
O segurado recebeu a proteção previdenciária a que tinha direito quando lhe foi concedida a aposentadoria integral, porque cumprira a carência e o tempo de serviço necessários à concessão do benefício. Não pretende, agora, apenas a modificação do que já recebe, mas, sim, a concessão de outra cobertura previdenciária mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, tendo cumprido os requisitos de idade e carência.
São contingências geradoras de coberturas previdenciárias diversas - aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e aposentadoria por idade -, com base em períodos de carência e de contribuição totalmente diferentes, onde os cálculos do novo benefício nada aproveitarão do benefício antigo.
O regime previdenciário nenhum prejuízo terá com a renúncia e a concessão de novo benefício porque este estará fundado em novo período contributivo e em nova contingência e carência.
Resta a análise, agora, da proibição de renúncia ao benefício prevista no art. 181-B do Decreto 3.048/99. Diz o dispositivo que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis.
A previsão parte do pressuposto de que a aposentadoria é a proteção previdenciária máxima dada ao segurado, garantidora de sua subsistência com dignidade quando já não mais pode trabalhar, que poderia ser comprometida com a renúncia ao recebimento do benefício.
Proteção previdenciária é direito social. Irrenunciável, portanto. O que não se admite é que o segurado renuncie e fique totalmente à mercê da sorte.
Mas o que o autor pretende não é renúncia a toda e qualquer proteção previdenciária. Pelo contrário, pretende obter outra que lhe é mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de aposentado, tendo, para isso, cumprido os requisitos de idade e carência.
Possível, então, nessa hipótese, a renúncia à aposentadoria atual, para obtenção de aposentadoria por idade, uma vez que tempo de contribuição, carência e idade foram alcançados em período posterior à primeira aposentadoria.
Admitida a possibilidade de renúncia, resta verificar se o segurado cumpriu realmente os requisitos para a aposentadoria por idade.
Os requisitos para concessão da aposentadoria por idade se encontram fixados nos arts. 48 e 49 da Lei 8.213/91.
O caput do referido art. 48 dispõe:
A parte autora já era inscrita na Previdência Social antes da vigência da Lei 8213/91.
O período de carência de 180 meses foi cumprido, nos termos da planilha anexa, até a data do requerimento administrativo de revisão. O autor completou a idade necessária, 65 anos, em 19/10/1995.
Conforme tabela anexa, o autor conta, até o requerimento administrativo, com tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por idade de trabalhador urbano.
Mantido o termo inicial do benefício, uma vez que existente o prévio requerimento administrativo.
O abono anual decorre da Constituição Federal e da Lei 8.213/91, sendo devido independentemente de requerimento.
A correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal e 148 do Superior Tribunal de Justiça, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.
Os juros moratórios são fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até o dia anterior à vigência do novo CC - dia 11.01.2003; em 1% ao mês a partir da vigência do novo CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09 - dia 29.06.2009, na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97.
As parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.
Os honorários advocatícios são mantidos em 10% (dez por cento), incidentes sobre o valor da condenação, entendida esta como as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas, conforme verbete nº 111, do Superior Tribunal de Justiça.
O INSS é isento de custas, mas deve reembolsar as despesas efetivamente comprovadas.
Nestes termos, reconsidero em parte a decisão agravada para, mantendo a concessão do benefício de aposentadoria por idade, considerado apenas o tempo de contribuição posterior à aposentadoria, a partir do requerimento administrativo, nos termos da sentença prolatada, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, para modificar os critérios de incidência dos juros e da correção monetária. Declaro que a correção monetária das parcelas vencidas incide na forma das súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos. Decido que os juros moratórios são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo Código Civil e 219 do Código de Processo Civil, até o dia anterior à vigência do novo Código Civil - dia 11.01.2003; em 1% ao mês a partir da vigência do novo Código Civil, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09, dia 29.06.2009, na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art. 5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. Estabeleço que as parcelas vencidas serão acrescidas de juros moratórios, a partir da citação. Imponho que as parcelas vencidas, a partir da citação, sejam acrescidas de juros moratórios, a partir dos respectivos vencimentos. Mantida a antecipação da tutela.
É o voto.
VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada
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Data e Hora: | 17/12/2014 15:36:19 |