Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0013808-17.2013.4.03.6105
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
13/12/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 17/12/2021
Ementa
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS.
DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA
INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991.
RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- Não se conhece do agravo interno no tocante à impossibilidade de pedido de restituição em
mandado de segurança ante a ausência de interesse recursal.
- A orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas
indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a
Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência
da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º,
da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto
no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual guardo reservas mas me
curvo em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.
- Vale-alimentação pago em pecúnia; vale-transporte pago em pecúnia e auxílios farmácia,
médico e odontológico. Incidência de contribuição ao FGTS. Precedentes.
- Otitular do crédito a recuperar poderá optar pela compensação, para o são aplicáveis as regra
do art. 368 e art. 369 do Código Civil, bem como o estabelecido por atos normativos dos gestores
do FGTS. Os acréscimos aos valores indevidamente recolhidos são os do art. 22, §1º, da Lei nº
8.036/1990 (E.STJ, no REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
em 11/11/2009, DJe 25/11/2009), restringindo-se esta aos valores recolhidos indevidamente nos
5 anos que antecedem a impetração, nos limites do pedido deduzido na inicial e nas razões de
apelação.
- Agravo interno da União Federal ao qual se dá parcial provimento, na parte em que conhecido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013808-17.2013.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
APELADO: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL
- FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELADO: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013808-17.2013.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
APELADO: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL
- FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELADO: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Trata-
se de agravo interno interposto pela União Federal contra decisão monocrática, integrada por
embargos de declaração, que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Caixa
Econômica Federal; deu parcial provimento à apelação da parte autora para afastar a
exigibilidade de recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre as verbas pagas a título
de vale- alimentação pago em pecúnia, bem como para reconhecer o direito à recuperação do
indébito com os acréscimos descritos no art. 22, §1º, da Lei nº 8.036/1990, nos termos da
fundamentação; e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para
extinguir o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de
Processo Civil, no tocante à incidência da contribuição ao FGTS sobre verbas pagas a título de
abono de férias, bem como para declarar a exigibilidade de recolhimento da contribuição ao
FGTS incidente sobre o valor pago na primeira quinzena do auxílio-doença e do auxílio-
acidente, o adicional de um terço de férias e o aviso prévio indenizado e seus reflexos, nos
autos de mandado de segurança em que se discute e incidência da contribuição ao FGTS sobre
verbas pagas a empregados.
Sustenta a agravante, em síntese, que: a) o contribuinte requereu o reconhecimento do direito à
compensação apenas referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, sendo
vedada a prolação de provimento jurisdicional que extrapole os limites do pedido, a teor dos
arts. 141 e 492 do CPC; b) no caso da contribuição para o FGTS não é possível a
compensação ou a repetição, já que não há previsão legal específica, sendo inaplicável o
disposto no art. 170 do CTN e no art. 74 da Lei nº 9.430/1996; c) o pedido de restituição não é
cabível em mandado de segurança, que não é substitutivo de ação de cobrança; d) conforme
jurisprudência do E.STJ, é cabível a incidência da contribuição ao FGTS sobre vale-transporte e
vale-alimentação pagos em dinheiro; e) não havendo comprovação dos requisitos previstos na
alínea ‘q’ do §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, deve haver a incidência da exação em
discussão sobre os valores pagos a título de auxílios farmácia, médico e odontológico.
Intimada, agravada não apresentou contrarrazões.
É o breve relatório. Passo a decidir.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0013808-17.2013.4.03.6105
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO
FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
APELADO: CONFECCOES CELIAN LTDA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL
- FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: MATHEUS CAMARGO LORENA DE MELLO - SP292902-A
Advogado do(a) APELADO: ANA LUIZA ZANINI MACIEL - SP206542-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
Inicialmente, o agravo interno não comporta conhecimento quanto ao não cabimento do pedido
de repetição em mandado de segurança, uma vez que a decisão monocrática integrada por
embargos de declaração reconheceu apenas o direito à compensação. Assim, inexiste
interesse recursal quanto a essa matéria.
Indo adiante, nos Tribunais, a celeridade e a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na
garantia da duração razoável do processo e refletidas no art. 932 do Código de Processo Civil)
permitem que o Relator julgue monocraticamente casos claros no ordenamento e pacificados
na jurisprudência. Para que o feito seja analisado pelo colegiado, caberá agravo interno no qual
devem ser explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos
para o julgamento monocrático (notadamente o contido no art. 932 do Código de Processo
Civil), não servindo a mera repetição de argumentos postos em manifestações recursais
anteriores.
De todo modo, alegações de nulidade da decisão monocrática são superadas com a apreciação
do agravo interno pelo órgão colegiado competente, conforme orientação do E.STJ (AgInt no
REsp 1.688.594/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 05/12/2017, DJe
15/12/2017) e deste E.TRF da 3ª Região (AC 5787532-70.2019.4.03.9999, Rel. Des. Federal
David Dantas, j. 30/04/2020, e - DJF3 06/05/2020).
No caso dos autos, a decisão monocrática agravada foi proferida pelo e.Desembargador
Fedederal Souza Ribeiro em 05/09/2017, com o seguinte conteúdo (id. 90389419 - Pág. 10/41):
“Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que deu parcial provimento para
afastar a exigência de recolhimento da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos a título de
1/3 de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos (13º salário), férias indenizadas, abono
pecuniário, férias em dobro, auxílio médico, odontológico e farmácia, vale transporte pagos em
pecúnia. Denegou a segurança em relação à compensação ou restituição dos valores
indevidamente recolhidos.
Apela a parte autora. Requer a reforma parcial da sentença para afastar a exigibilidade de
recolhimento da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos a título de salário-maternidade,
férias gozadas, 13º salário, horas extras, vale-alimentação em pecúnia, descanso semanal
remunerado sobre horas extras, décimo terceiro, adicionais noturno, de insalubridade e de
periculosidade, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente
recolhidos.
Apela a União, requerendo a reforma da sentença.
Apela, também, a Caixa Econômica Federal, requerendo, preliminarmente, que seja
reconhecida a ilegitimidade passiva e, no mérito, a reforma da sentença.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Decido.
De início, cumpre consignar que o Plenário do C. STJ, em sessão realizada em 09.03.16,
definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento
jurisdicional impugnado (AgRg no AREsp 849.405/MG, Quarta Turma, julgado em 05.04.16), o
que abrange a forma de julgamento nos termos do artigo 557 do antigo CPC/1973.
Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo nº 2/STJ:
"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até
17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele
prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça".
Tendo em vista que o ato recorrido foi publicado na vigência do CPC/73, aplicam-se as normas
nele dispostas (Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1590781, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, DJU 30.05.16; REsp 1607823, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJU 01.07.16; AgRg no AREsp 927577, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJU 01.08.16; AREsp 946006, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,
DJU 01.08.16).
Assim, passo a proferir decisão monocrática terminativa, com fulcro no artigo 557 do antigo
Código de Processo Civil.
De inicio, observo que cabe ao Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional a
legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, realizar as cobranças e
determinar os créditos tributários.
No tocante às tarefas de fiscalização, apuração e cobrança das contribuições e multas devidas
ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), dispõe os artigos 1º e 2º da Lei nº
8.844/94:
Art. 1º Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais
encargos devidos.
Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos
débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, bem como, diretamente,
ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e
extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às
multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.
Nesse sentido situa-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. ABSTENÇÃO DE
COBRANÇA DE DÉBITO FUNDIÁRIO AINDA NÃO INSCRITO. caixa economica federal - cef .
ilegitimidade passiva .
1. Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que a Caixa Econômica Federal é
parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações que visam ao reconhecimento da
inexigibilidade das contribuições previstas na Lei Complementar n. 110/2001.
2. "Não há razoabilidade em dizer que a União só é parte legítima nos casos que envolvam
cobrança de débito fundiário devidamente inscrito. Se a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional tem competência para a inscrição e a correspondente cobrança dos débitos do FGTS,
também será competente para a defesa da sua exigibilidade, nos casos em que o contribuinte a
questionar, ainda que se trate de débito não inscrito" (REsp 948.535/RS, Rel. Min. José
Delgado, Primeira Turma, DJe 5/3/2008).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1454615/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/04/2015, DJe 04/05/2015)
Assim, não merece acolhida a alegação de legitimidade passiva arguida.
Nesse passo, a Súmula 353 do STJ estabelece que "As disposições do Código Tributário
Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS."
Assim, deve ser aplicada ao presente caso a legislação específica do FGTS, tendo em vista que
as contribuições a ele referentes possuem natureza trabalhista e social. Nesse sentido,
transcrevo os seguintes julgados:
..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO
FGTS . INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALORES PAGOS
NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO
E HORAS EXTRAS. CABIMENTO. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que devem
integrar a base de cálculo do FGTS as verbas referentes aos quinze primeiros dias pagos ao
empregado anteriores ao auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado, às horas extras e ao terço
constitucional de férias. 2. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de
índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária.
Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de
contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba
trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS. 3. A
importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o
afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da
previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp
1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014. 4.
Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem
ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS
sobre o terço constitucional de férias, horas-extras e aviso prévio indenizado, pois não há
previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as
hipóteses legais de não incidência. Precedentes: REsp 1.436.897/ES, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2014; REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 3.3.2015. 5. Recurso Especial não provido. ..EMEN:
(STJ, RESP 201402563505, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, v.u., DJE
DATA:21/05/2015 ..DTPB:) (grifo nosso)
"EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CTN.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRELIMINAR REJEITADA.
APELAÇÃO DO EMBARGANTE PROVIDA. HONORÁRIOS.
I - Além de apresentar a impugnação aos embargos à execução, a União Federal (Fazenda
Nacional) procedeu à juntada das peças do procedimento administrativo, onde consta, inclusive,
que a devedora sequer apresentou defesa no momento oportuno. Desta feita, não há que se
falar em cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada.
II - Mérito. Execução fiscal de dívida referente ao não recolhimento de contribuições destinadas
ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS proposta em face de Associação Esportiva
Araçatuba e o representante Antonio Edwaldo Costa, cujo nome consta da Certidão de Dívida
Inscrita - CDI. Para que o administrador da devedora seja responsabilizado pela dívida,
imprescindível que a exeqüente comprove que a empresa executada se dissolveu
irregularmente. Tal premissa se faz necessária porque as contribuições destinadas ao Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço - FGTS não têm natureza tributária, o que impede a aplicação
das regras do Código Tributário Nacional. Entendimento consagrado pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça.(grifo nosso)
III - Consta dos autos certidão do Oficial de Justiça atestando o exercício das atividades da
devedora no endereço de seu domicílio fiscal. Por esta razão, não há como, neste momento,
estender ao embargante a responsabilidade pelos débitos do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS contraídos pela executada.
IV - Preliminar rejeitada. Apelação do embargante provida. Honorários."
(TRF 3ª Região, AC 0006908-90.2005.4.03.6107, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Cecília
Mello, DJ 16/04/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN.
INAPLICABILIDADE. SÚMULA N. 353 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA
DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS . RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO .
1. A jurisprudência do STJ, a respeito do tema, encontra-se pacificada na Súmula n. 353: "As
disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS".
Portanto, não há que se falar em aplicação do art. 135 do CTN, no caso em tela.
2. Entendimento perfilhado com base na definição de que as contribuições para o FGTS não
têm natureza tributária, razão porque não se aplica o CTN às execuções fiscais destinadas à
cobrança dessas contribuições, inclusive, no tocante ao redirecionamento ao sócio-gerente ou
diretor da sociedade devedora.3. Recurso especial a que se nega provimento."
(REsp 1219365/RJ, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)
O STF, de outro lado, também se pronunciou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS
têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:
"FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA.
CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O
FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A
TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO.
ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA
EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A
EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO,
NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O
ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO
CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE
NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL
ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA
TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO
CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A
GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O
ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO
ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL
OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM
DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS
O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO,
POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO." (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa,
DJ 01/07/1988, pp. 16903)
Decorre daí que não é possível aplicar às contribuições para o FGTS os precedentes
jurisprudenciais relativos à incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas ora
discutidas, até porque possuem bases de cálculo diferentes: a remuneração e o salário-de-
contribuição, respectivamente, exceto quando a Lei expressamente assim determina.
A hipótese fática que define a incidência das contribuições ao FGTS está prevista no artigo 15
da Lei 8.036/90, cujo caput dispõe:
"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar,
até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8
(oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas
na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal
a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de
12 de agosto de 1965."
O dispositivo é expresso ao mencionar a remuneração como referência de cálculo para o
depósito em conta bancária vinculada ao fundo, ressaltando a inclusão das parcelas de que
tratam os artigos 457 e 458 da CLT, além de outros dispositivos, na definição de remuneração.
O § 6º do mesmo dispositivo, por sua vez, faz alusão a hipóteses excluídas da definição de
remuneração, sendo aquelas previstas no artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91:
§ 6º - Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do
art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)"
Assim, quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n.
8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse
dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao
Fundo. Nesse viés, o enunciado sumular nº 63 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a
globalidade das verbas recebidas pelo empregado, inclusive horas extras e adicionais
eventuais, como integrantes da contribuição ao FGTS.
O mesmo ocorre com o salário maternidade, as férias gozadas, terço de férias, aviso-prévio
indenizado e quinze primeiros dias de afastamento do empregado em virtude de doença ou
acidente, não havendo como afastá-las da base de cálculo das contribuições ao FGTS, por
ausência de previsão legal que expressamente preveja a sua exclusão.
Nesse sentido:
EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE
CÁLCULO. TERÇO DE FÉRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. INCIDÊNCIA. 1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo
dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de
imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a
sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda,
de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou
indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014). 2. "Legítima a incidência de
FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente
elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido Fundo" (REsp
1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/3/2015). 3. Não havendo
nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas ao terço de férias, horas
extras, aviso-prévio indenizado e auxílio-doença, não há como afastá-las da base de cálculo
das contribuições ao FGTS. 4. A desproporção entre o valor da causa e o arbitrado a título de
honorários advocatícios não denota, necessariamente, irrisoriedade da verba honorária, que
deve se pautar na análise da efetiva complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo
causídico no patrocínio dos interesses do cliente. Tal análise das circunstâncias adstritas ao
caso concreto, como é sabido, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de
recurso especial em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(STJ, AGRESP 201401941844, Rel. MIN. OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, v.u, julgado
em 28/04/2015, DJE DATA:19/05/2015 ..DTPB:)(grifo nosso)
ADMINISTRATIVO. FGTS. ART. 15, PARÁGRAFO 6º, DA LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO.
INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE 1/3
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-
DOENÇA E ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, E
SALÁRIO MATERNIDADE.
1. As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com as
contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. Enquanto a não
incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas de natureza indenizatória encontra
guarida na Carta Magna, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições
para o FGTS, consideradas tão somente as exclusões previstas em lei. 2. Considerando que o
art. 15, parágrafo 6º, da Lei nº. 8.036/90, ao excluir determinados valores da base de cálculo
das contribuições ao FGTS, não faz referência aos quinze primeiros dias de afastamento do
empregado em virtude de doença ou acidente, ao terço constitucional de férias, ao aviso prévio
indenizado, às férias gozadas, às horas-extras e ao salário-maternidade, tem-se que é devida a
sua incidência. 3. "O art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90, ao excluir determinados valores da
base de cálculo das contribuições ao FGTS, não faz qualquer referência às horas extras, ao
terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze)
primeiros dias de afastamento do trabalhador, sendo plenamente legítima a respectiva
cobrança" (AC 00008310920114058400, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 -
Quarta Turma, DJE - Data::29/11/2012 - Página::584.) 4. "O pagamento relativo ao período de
aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS" (Enunciado nº. 305 do
TST). 5. "Incide o percentual do fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS) sobre a parcela
da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho" (Súmula nº. 593 do STF).
6. No tocante à obrigatoriedade do recolhimento da contribuição sobre os primeiros quinze dias
de auxílio doença/acidente, há previsão legal expressa no art. 15, parágrafo 3º da Lei 8.036/90:
"O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para
prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho". 7. Apelação a que
se nega provimento.
:(TRF5, AC 00204867320114058300, Rel. Desembargador Federal Francisco Cavalcanti,
PRIMEIRA TURMA, v.u, julgado em 03/07/2014, DJE - Data::10/07/2014 - Página::157:)(grifo
nosso)
Cumpre realçar, ainda, que, no que tange aos adicionais noturno, de periculosidade e de
insalubridade, tal orientação restou confirmada em sede de recurso repetitivo (STJ, REsp nº
1.358.281/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).
Por sua vez, em face do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei nº 8.036/90 c.c. o art. 28, §
9º, letra "d", da Lei n. 8.212/91, os valores relativos ao pagamento de férias indenizadas são
excluídos expressamente do salário-de-contribuição:
"(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho;
(...)".(grifo nosso"
Além das hipóteses legais, incluem-se no conceito de remuneração o aviso prévio, trabalhado
ou não, como se pode depreender da análise da Súmula 305 do TST:
"Súmula nº 305 do TST:
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição
para o FGTS."
No tocante ao 13º salário como verba reflexa do aviso prévio indenizado também incide a
contribuição ao FGTS.
Nesse sentido, também, é o entendimento firmado pela Colenda 11ª Turma desta Corte:
"A Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é pacífica no sentido de que o aviso prévio
está sujeito à contribuição para o FGTS. Nesse sentido a Súmula 305 do TST: "O pagamento
relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o
FGTS."( TRF 3ª Região, Apel Reex nº 0007696-54.2012.4.03.6109/SP, 11ª Turma, Relator
Desembargador José Lunardelli, DE 07/08/2014).
E, no mesmo sentido, é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no
REsp nº 1.472.734/AL, 2ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 19/05/2015).
O terço constitucional de férias está previsto no artigo 7º, inciso XVII, da atual Constituição
Federal, o qual estabelece que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social: gozo de férias anuais remuneradas com, pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal".
Trata-se, pois, de um acréscimo pago quando do gozo de férias, que, no meu entender, tem a
mesma natureza remuneratória das férias usufruídas (art. 148, CLT), visto que a prestação de
caráter acessório tem a mesma natureza da prestação principal.
Logo, tal parcela deve servir de base de cálculo de contribuição ao FGTS.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. BASE DE
CÁLCULO. TERÇO DE FÉRIAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS QUE
ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. INCIDÊNCIA. 1. "O FGTS trata-se de um direito autônomo
dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de
imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a
sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda,
de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou
indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014). 2. "Legítima a incidência de
FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente
elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido Fundo" (REsp
1.384.024/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3/3/2015). 3. Não havendo
nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas ao terço de férias, horas
extras, aviso-prévio indenizado e auxílio-doença, não há como afastá-las da base de cálculo
das contribuições ao FGTS. 4. A desproporção entre o valor da causa e o arbitrado a título de
honorários advocatícios não denota, necessariamente, irrisoriedade da verba honorária, que
deve se pautar na análise da efetiva complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo
causídico no patrocínio dos interesses do cliente. Tal análise das circunstâncias adstritas ao
caso concreto, como é sabido, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de
recurso especial em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento. ..EMEN:(STJ, AGRESP 201401941844, Rel. MIN. OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, v.u, julgado em 28/04/2015, DJE DATA:19/05/2015
..DTPB:)(grifo nosso)
"INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. A remuneração
das férias compreende o acréscimo de 1/3 (um terço), calculado sobre o salário normal. Tanto é
assim que o inciso XVII do artigo 7º da Constituição da República prevê que a incidência do
FGTS sobre férias, deve incidir sobre a remuneração total. Ileso o artigo 15 da Lei nº 8.036/90."
(TST, RR nº 114800-95.2007.5.17.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa,
DEJT 01/12/2010).
"Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em
relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS.
Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas),
pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar
as hipóteses legais de não incidência. Cumpre registrar que a mesma orientação é adotada no
âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que "tem adotado o entendimento de que incide o
FGTS sobre o terço constitucional, desde que não se trate de férias indenizadas" (RR - 81300-
05.2007.5.17.0013, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 07/11/2012, 7ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012). - 4. Ressalte-se que entendimento em sentido
contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao
Fundo, efetuadas pelo empregador.
5. Recurso especial não provido."
(STJ, REsp nº 1.436.897/ES, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe
19/12/2014).
"Em que pese na seara da contribuição previdenciária, o STJ ter pacificado o entendimento de
que não incide contribuição sobre o pagamento a título de terço constitucional de férias, ocorre
diferente na contribuição relativa ao FGTS que, como dito, tem caráter social e sendo uma
percentagem incidente sobre as férias, assume a natureza da parcela principal, e, assim, tem
caráter salarial, nas férias gozadas ao longo do contrato. Precedentes de Corte Regional
Federal e do Tribunal Superior do Trabalho." (TRF 3ª Região, Apel Reex nº 0007696-
54.2012.4.03.6109/SP, 11ª Turma, Relator Desembargador José Lunardelli, DE 07/08/2014).
O Decreto nº 99.684/90, por sua vez, editado para consolidar as normas regulamentares do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no seu artigo 28, II, consolidou quanto aos
primeiros quinze dias de afastamento do funcionário acidentado ou doente que:
"Art. 28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de
interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
(...)
II - licença para tratamento de saúde de até quinze dias;" (grifo nosso)
Assim, a verba paga no caso do afastamento do empregado para tratar de saúde em até 15
(quinze) dias possui caráter salarial, devendo incidir a contribuição ao FGTS.
A propósito, transcrevo o mencionado precedente firmado por essa Corte:
"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS . INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CTN. FÉRIAS
INDENIZADAS. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 15
DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS.
COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO.
1. A Súmula 353 do STJ estabelece que "As disposições do Código Tributário Nacional não se
aplicam às contribuições para o FGTS."
2. O STF se pronunciou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de
contribuição trabalhista e social, e não previdenciária (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar
Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)
3. Não é possível aplicar às contribuições para o FGTS os precedentes jurisprudenciais
relativos à incidência de contribuição previdenciária, até porque possuem bases de cálculo
diferentes: a remuneração e o salário-de-contribuição, respectivamente, exceto quando a Lei
expressamente assim determina.
4. Segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração
paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts.
457 e 458 da CLT.
5. A exceção ocorre no já citado § 6º do art. 15, Lei nº 8.036/90 (§ 6º Não se incluem na
remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991).
6. O legislador optou por excluir do conceito de remuneração as mesmas parcelas
estabelecidas na Lei nº 8.212/91 para apuração do salário-de-contribuição. Contudo, apesar da
aproximação de conceitos, não igualou as contribuições.
7. Conforme a Orientação Jurisprudencial nº 195 da Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, não incide a contribuição para o FGTS sobre as
férias indenizadas:
8. Como já decidido pelo TST e consoante a legislação, aplicável ao caso § 9º do art. 28 da Lei
nº 8.212, também no âmbito o Supremo Tribunal Federal, em análise de incidência da
contribuição previdenciária, em sessão do Pleno, apreciou o RE 478410 e decidiu que não
constitui base de cálculo de contribuição à Seguridade Social o valor pago em pecúnia a título
de vale - transporte.
9. A Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é pacífica no sentido de que o aviso prévio
está sujeito à contribuição para o FGTS. Nesse sentido a Súmula 305 do TST: "O pagamento
relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS."
10. Em que pese a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ter pacificado a inexigibilidade
da contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias do auxílio-doença, tal ocorre no
âmbito da relação jurídica de custeio do RGPS. Todavia, como já salientado, aqui se trata de
contribuição para o FGTS, que apenas como exceção aplica a legislação previdenciária. Na
hipótese, o art. 15, 5º, da Lei nº 8.036/90 prevê que o depósito de que trata o caput deste artigo
é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença
por acidente do trabalho. Por sua vez, o artigo 28 do Decreto nº 99.684/90, que regulamenta a
Lei nº 8.036/90, estabelece expressamente a exigibilidade do FGTS para licença para
tratamento de saúde de até quinze dias.
11. Em que pese na seara da contribuição previdenciária, o STJ ter pacificado o entendimento
de que não incide contribuição sobre o pagamento a título de terço constitucional de férias,
ocorre diferente na contribuição relativa ao FGTS que, como dito, tem caráter social e sendo
uma percentagem incidente sobre as férias, assume a natureza da parcela principal, e, assim,
tem caráter salarial, nas férias gozadas ao longo do contrato. Precedentes de Corte Regional
Federal e do Tribunal Superior do Trabalho.
12. Seja em relação à contribuição previdenciária, seja em relação à contribuição ao FGTS, não
há disposição legal na legislação que trate da contribuição previdenciária afastando as faltas
abonadas/ /justificadas do conceito de salário de contribuição.
13. O artigo 473 da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho prevê hipóteses que não
suspendem o contrato de trabalho e as faltas justificadas, na forma da legislação trabalhista,
constituem caso típico de interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o
direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço.
14. O artigo 131 da CLT elenca os dias em que o trabalhador fica ausente do trabalho,
justificado por atestado médico. Tais afastamentos não podem ser considerados como faltas e,
assim, não há desconto salarial. Decorre daí que os valores pagos a esse título, possuem
reconhecida natureza salarial, e, logo, remuneratória, fazendo incidir a contribuição à
Seguridade Social.
15. É inviável a compensação ou restituição na forma pretendida pela impetrante.
16. A contribuição ao FGTS, como reconhecido pelo STF (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro
Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903), é prestação pecuniária de cunho trabalhista e social,
não possuindo natureza tributária.
17. Não é aplicável à contribuição para o FGTS a legislação tributária (A Súmula 353 do STJ
estabelece que "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições
para o FGTS."), seja em relação a prazo prescricional/decadencial, seja em relação aos
institutos de compensação e restituição. Assim, deve ser aplicada ao presente caso a legislação
específica do FGTS (Lei nº 8.036/90 e o Decreto nº 99.684), que nada prevê a respeito de
compensação ou repetição de valores que, por se tratar de modalidade de extinção da
obrigação, depende de previsão em lei específica.
18. Diferentemente da contribuição previdenciária, arrecadada e gerida pela União, os
recolhimentos a título de FGTS ocorrem em contas vinculadas em nome dos empregados,
portanto têm natureza direta do ônus decorrente da relação de emprego. Os valores
decorrentes dela são revertidos para o atendimento de interesses pessoais dos trabalhadores,
sendo as hipóteses de movimentação da conta vinculada do trabalhador encontram-se
estabelecidas no art. 20 da Lei nº 8.036.
19. a 20 (...).
21. Apelação da União e Remessa Oficial parcialmente providas, para denegar a ordem quanto
ao pedido de inexigibilidade da contribuição para o FGTS sobre o aviso prévio indenizado,
sobre os quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença e sobre o terço constitucional de
férias. Apelação da impetrante a que se nega provimento."
(TRF 3ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 0018010-23.2011.4.03.6100/SP, 1ª Turma,
Relator Desembargador Federal José Lunardelli, D.E: 20/01/2014)
E, no mesmo sentido, é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o
afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da
previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684. - 4. No âmbito
doutrinário, Sérgio Pinto Martins ensina que incide o FGTS sobre a verba em comento, pois "o
inciso II do art. 28 do Decreto n. 99.684 estabelece que o FGTS incide sobre a remuneração
paga pela empresa na licença para tratamento de saúde de até 15 dias. A empresa deve pagar
o salário do empregado nos 15 primeiros dias do afastamento deste por motivo de doença (§ 3º
do art. 60 da Lei n. 8.213)". Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo
ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo, efetuadas pelo
empregador." (REsp nº 1.448.294/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
DJe 15/12/2014)
Por sua vez, em face do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei nº 8.036/90 c.c. o art. 28, §
9º, da Lei n. 8.212/91, os valores relativos ao pagamento de O § 6, do art. 15 da Lei-8.036/90
exclui da remuneração, as parcelas elencadas no § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91, in verbis:
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do
art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
Dispõe o § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação
dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº
5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de
1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional,
inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da
Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; (Incluído
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado
não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de
1973; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Incluído pela Lei
nº 9.711, de 20.11.98)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
(Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
9 recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de
1984; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de
local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da
remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário,
quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo
com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor
Público-PASEP; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa
ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em
canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas
as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença,
desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluído pela
Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata
o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de
previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus
empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluído pela
Lei nº 9.528, de 10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da
empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos,
óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a
cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluído pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao
empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluído
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago
em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de
idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluído pela Lei nº 9.528,
de 10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei
nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais
vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em
substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao
mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até
quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Incluído pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Em face do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei nº 8.036/90 c.c. o art. 28, § 9º, da Lei n.
8.212/91, os valores relativos ao pagamento de auxílio médico, odontológico e farmácia, bolsa
estágio, férias em dobro, abono pecuniário, vale- transporte e vale-alimentação pagos em
pecúnia são excluídos expressamente do salário-de-contribuição.
Verifica-se que há incidência sobre a gratificação natalina.
TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO NATALINA.INCIDÊNCIA. -
GRATIFICAÇÃO NATALINA E LIBERAL. HABITUALIDADE. Somente as gratificações não
habituais deixam de ser consideradas como salário para todos os fins de direito.
- NATUREZA E FINALIDADE DO FGTS. A Lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais
a que se destina. Exegese que conspira em favor dos interesses do FGTS e de suas nobres
finalidades, bem como em prol do empregado que vai recolher importância um pouco maior
quando do advento de causas viabilizadoras do levantamento.
- Recurso desprovido.
(REsp 389.979/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2002, DJ
08/04/2002, p. 156)
Possui caráter indenizatório o pagamento das férias em dobro, nos termos do art. 137 da CLT
c.c. o art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/91. Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-FAMÍLIA. FÉRIAS
EM DOBRO . NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA (RESP 1.111.164/BA). TRIBUTO DA MESMA
ESPÉCIE. LEI 11457/2007.
1. Conforme assentado pelo eg. STJ, ao julgar o RESP 1.111.164/BA sob a sistemática prevista
no art. 543-C do CPC, é imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração,
além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento
judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito
tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da
fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado.
2. No presente caso, a impetrante acostou aos autos cópia das guias relativas aos
recolhimentos efetuados indevidamente. Assim, deve ser assegurado o seu direito à
compensação dos créditos relativos às referidas guias, porquanto previamente comprovados
nessa via mandamental, ressalvando-se, no entanto, os pagamentos alcançados pela
prescrição quinquenal.
3. O STF vem, reiteradamente, decidindo não estar incluída na base de cálculo da contribuição
previdenciária patronal a parcela paga ao empregado a título de terço constitucional de férias.
(AGR-AI 712880/MG; rel: Ministro Ricardo Lewandowski; DJ: 19.06.2009; AGR-AI 727958/MG;
Rel: Ministro Eros Grau; DJ: 27.02.09 e AGR-RE 545317/DF; rel: Ministro Gilmar Mendes; DJ:
14.03.08).
4. Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado não tem o objetivo de 'retribuir o
trabalho' efetivamente prestado pelo empregado, nos termos previstos pelo art. 22, I, da Lei n.º
8.212/91. Consiste, contudo, em verba indenizatória devida em decorrência da rescisão do
contrato de trabalho sem anterior comunicação à outra parte no prazo mínimo estipulado na
legislação trabalhista. Precedentes do eg. STJ e deste tribunal.
5. As verbas pagas a título de férias em dobro e salário-família possuem nítida natureza
indenizatória, não incindido, desta forma, a contribuição previdenciária patronal.
6. As férias ostentam feição salarial, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária.
7. Malgrado a nova redação dada pela Lei 10637/2002 ao art. 74 da Lei 9430/96, assegurando
o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal, a Lei 11457/2007, no seu art. 26, parágrafo
único, introduziu restrição ao exercício do direito de compensar, vedando a possibilidade de
aplicação da autorização contida no citado art. 74 da Lei 9430/96 às contribuições sociais
previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91.
8. Inaplicável ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis 9.032/95 e
9.129/95, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, tendo em
vista a revogação de tal dispositivo legal pela Medida Provisória 449/2008, posteriormente
convertida na Lei 11.941/2009.
Apelação e remessa obrigatória parcialmente providas para: a) declarar a incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de férias; b) de acordo com
o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, permitir a compensação do indébito
reconhecido na presente ação apenas com a utilização de valores referentes a tributo da
mesma espécie (no caso, a contribuição previdenciária patronal incidente sobre remuneração
paga aos empregados; e c) restringir o direito de compensar apenas aos recolhimentos
indevidos comprovados nos presentes autos.
(APELREEX 00011909320104058302, Desembargador Federal Cesar Carvalho, TRF5 -
Primeira Turma, DJE - 16/06/2011 - Página:268)"
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO
DOENÇA. FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL INDENIZADO. FÉRIAS EM
DOBRO . AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
1. A contribuição para o INCRA foi considerada constitucional, não podendo sua cobrança ser
afastada, como pretende a autora. Precedentes do STF.
2. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual não é devida a contribuição previdenciária
sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, correspondente ao período dos
primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo da doença ou acidente, sob a
consideração de que tais verbas não possuem natureza de contraprestação.
3. As férias indenizadas, o adicional constitucional de 1/3 e as férias pagas em dobro não
integram o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária, nos
termos do art. 28, §9º, 'd', da Lei nº 8.212/91.
4. O aviso prévio indenizado não possui natureza remuneratória, não podendo constituir base
de cálculo para a incidência de contribuição previdenciária 5. O décimo-terceiro salário possui
natureza remuneratória, mesmo quando pago proporcionalmente quando da rescisão, devendo
incidir contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a este título. 6. Remessa necessária
parcialmente provida'.
(REO 200751010054125, Desembargador Federal ANTONIO HENRIQUE C. DA SILVA, TRF2 -
QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - 29/04/2009 - Página:134.)"
O Descanso Semanal Remunerado compõe o salário-de-contribuição, pois possui natureza
salarial, nos termos do inciso XV, do art. 7º, Lei Maior, do art. 67, CLT, e regulamentado
consoante art. 7º, da Lei 605/49, é límpida a desta rubrica, estando dentro da estrita legalidade
(art. 97, CTN),.
Neste sentido a seguinte jurisprudência:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO POR
INADEQUAÇÃO DA VIA. REFORMA COM O EXAME DO MÉRITO. MULTA POR VIOLAÇÃO
DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO. INCIDÊNCIA
DAS HORAS EXTRAS SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. HABITUALIDADE.
(...)
2. Configura infração ao artigo 459, parágrafo único, da CLT, o pagamento, além do 5º dia útil
do mês subseqüente ao vencido, da parcela salarial relativa ao descanso semanal remunerado,
sem o cômputo do valor médio das horas extras, garantia que foi prevista, não apenas na lei,
como em acordo coletivo da categoria.
(...)"
(TRF3ª Região, Terceira Turma, AMS 188113 - : 1999.03.99.006987-9, Rel. Des. Carlos Muta,
DJU 29/09/2004).
Por derradeiro, os valores pagos a título de abono pecuniário de férias, na forma dos artigos
143 e 144 da CLT, os mesmos não integram o salário-de contribuição, em face do disposto no
artigo 15, parágrafo 6º, da Lei nº 8.036/90 c.c. o artigo 28, parágrafo 9º, alínea "d" e "e", da Lei
nº 8.212/91.
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária
somente se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Com efeito, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para
a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Neste sentido, registro o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANALISAR OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPENSAÇÃO . EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
LEGISLATIVA. NORMA VIGENTE AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA.
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO
ART. 74 DA LEI 9.430/96. 1. Inviável discutir, em Recurso Especial, ofensa a dispositivos
constitucionais, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da CF. 2. A compensação tributária depende de
previsão legal e deve ser processada dentro dos limites da norma autorizativa, aplicando-se a
regra vigente ao tempo do ajuizamento da demanda. 3. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as
alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo
contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita
Federal". A regra já não permitia a compensação de créditos tributários sob o pálio daquele
órgão, com débitos previdenciários, de competência do INSS. 4. A Lei 11.457/2007 criou a
Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação
federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias
previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a título de substituição. 5. A
referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é
inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a
compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal
com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 6. Recurso
Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido".
(STJ - 2ª Turma, REsp 1235348, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/05/2011)
Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-a , do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.
Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-a DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-a do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior
à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08."
(1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe 02.09.10)
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO . ART. 170-a DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-a do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".
(1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe 02.09.10).
DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para os casos de repetição ou compensação de contribuições cujo lançamento se sujeita à
homologação do fisco (art. 150 do CTN), o prazo previsto no art. 168, I, do Código Tributário
Nacional, conta-se a partir da extinção do crédito tributário, o que se dá com a homologação do
auto-lançamento e não com o recolhimento da contribuição. Nesse sentido, trago à colação
entendimento pacífico do C. STJ:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL PARA O CUSTEIO DE REGIME PRÓPRIO
DE PREVIDÊNCIA. CONTRIBUINTES INATIVOS. INSTITUIÇÃO ANTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL 41/2003. NCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE
DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
I - A jurisprudência desta Corte tem entendimento consolidado "no sentido de que, em se
tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no
art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da
homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o
crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do
lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir
dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo
homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez
anos a contar do fato gerador." (REsp 698.233/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, DJ 27.03.2008).
II - O v. acórdão recorrido, ao entender afastado o instituto da prescrição quinquenal, foi
fundamentado equivocadamente, eis que a contribuição previdenciária dos inativos não é
lançada por homologação, mas sim de ofício. A autoridade administrativa verifica a ocorrência
de um fato gerador, determina a base de cálculo, incide a alíquota devida e averba o valor do
tributo diretamente na remuneração do servidor. Logicamente, esse procedimento não se
subsume ao lançamento por homologação, pelo qual o próprio contribuinte calcula o valor do
tributo e o recolhe antecipadamente sem o prévio exame da autoridade administrativa, sob
condição resolutória da ulterior homologação do lançamento a ser feita pela Administração
Tributária.
III - A hipótese dos autos não versa sobre as contribuições previdenciárias vinculadas ao
custeio da Seguridade Social, estas sim lançadas por homologação. Estamos debatendo acerca
das contribuições previdenciárias preceituadas no art. 149, § 1º, da Constituição Federal, que
dá a competência aos Estados e Municípios para instituírem contribuições previdenciárias,
cobradas de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de
que trata o art. 40 da Carta Magna.
IV - No presente caso o prazo prescricional aplicável é de 5 anos. Tendo sido a ação ordinária
de repetição de indébito proposta em maio de 2003, restaram prescritas as parcelas recolhidas
anteriormente a maio de 1998.
V - Recurso especial provido. (Grifamos) (STJ, 1ª Turma, REsp 1027712 / MG, Processo nº
2008/0019205-9, Relator Min. Francisco Falcão, Data da Decisão: 13/05/2008, DJ 28.05.2008
p. 1).
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar
do efetivo recolhimento, para o contribuinte repetir ou compensar o indébito tributário. A questão
encontra-se superada no C. STF ante o julgamento do RE 566621, decidindo que nas ações
ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a
09/06/2005, o prazo quinquenal. Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, considerando que a regra tem perfeita aplicação aos processos ajuizados
após a entrada em vigência da referida lei.
Acerca da matéria, colaciono julgados do C. STF e C. STJ:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ
no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para
repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em
conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa,
tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do
pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada
como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei
expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial
quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito
tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas
tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões
pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção
da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma,
permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem
ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus
direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que
pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por
analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em
contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido. (STF - Tribunal Pleno - RE 566621/RS - Rel. Min. Ellen
Gracie - j. 04/08/2011 - Publ. Dje 11/10/2011).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO - PROPOSITURA DA DEMANDA ULTERIOR À "VACATIO LEGIS" DA LC N.
118/05 - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. O estabelecimento de prazo prescricional qüinqüenal para se pleitear a repetição de tributos
recolhidos indevidamente, na hipótese da propositura da demanda ocorrer posteriormente à
"vacatio legis" da Lei Complementar n. 118/2005; traduz, em essência, a controvérsia dos
autos.
2. Em função do imperativo deôntico-legal, o implexo lógico-jurídico determina a identificação de
um fato jurídico relevante no antecedente, no caso, o início da vigência da Lei Complementar n.
118/2005, para implicação relacional no conseqüente; qual seja: prescrição qüinqüenal para a
pretensão de devolução ou repetição de tributos recolhidos indevidamente.
3. Na hipótese vertente, ao contrário da pretensão disposta no agravo sub examen, inequívoco
o entendimento da Seção de Direito Público do STJ, ao considerar que, na hipótese de tributos
sujeitos à homologação, quando a demanda for proposta depois da entrada em vigor da Lei
Complementar n. 118/05 (9.5.2005), ou seja, no caso dos autos: em 30.1.2006, afasta-se a
regra prescricional denominada "cinco mais cinco". Aplica-se, portanto, o preceito contido no
art. 3º da aludida Lei Complementar; isto é, prescrição qüinqüenal para parcelas do indébito
tributário. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL - 1014383/SC, Processo nº 200702939252, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, Julgado em 23/09/2008, DJE DATA: 23/10/2008).
Assim, superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/05.
Conclui-se, assim, que até a entrada em vigor da Lei Complementar 110/2005, nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito
era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts.
150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar
118/2005, quando a demanda for ajuizada depois de 09.05.2005, afasta-se a regra prescricional
denominada "cinco mais cinco", aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal do art. 3º da
referida Lei Complementar.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA.
Relativamente à correção monetária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no
Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524, assentou entendimento sobre a
aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal nas ações de repetição de
indébito/compensação para fins de correção monetária questão que, caso integre o pedido de
forma implícita, constitui-se matéria de ordem pública, que pode ser incluída ex officio pelo juiz
ou tribunal, verbis:
"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA . INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO
DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL
DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO.
CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP).
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita,
razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou
ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão
judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp
841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008;
AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em
06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp
724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ
31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado
em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho,
Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é
decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de
pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública,
não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra
ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de
ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas
contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do
contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º),
da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação
de ato ou negócio juridico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e
pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência
absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na
contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC
219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos
(CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da
efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original,
sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus
que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos
da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos
inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam:
(I) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (II) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês
de fevereiro de 1986; (III) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo
inflacionário no mês de junho de 1987; (IV) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário
em substituição à OTN do mês); (V) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (VII) IPC/IBGE, de
março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de
1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (VIII) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (IX) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (X) UFIR, de janeiro de
1992 a dezembro de 1995; e (XI) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de
correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da
Primeira Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se,
independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em
seus créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
02.08.1995, DJ 04.09.1995).
6. (...)
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ - REsp 1.112.524 - Corte Especial - Relator Ministro Luiz Fux, j. 01.09.2010, DJe
30.09.2010, v.u.)
Dessa forma, está assentada pela jurisprudência dominante, a aplicabilidade do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, que dever ser utilizado no caso em apreço, o qual contempla os
seguintes índices para os respectivos períodos, admitindo a incidência de expurgos
inflacionários nas hipóteses determinadas adiante:
(1) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986;
(2) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986;
(3) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês
de junho de 1987;
(4) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês);
(5) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês);
(6) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990;
(7) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao
BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);
(8) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991;
(9) IPCA série especial, em dezembro de 1991;
(10) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995;
(11) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de
juros moratórios), a partir de janeiro de 1996;
De outra parte, é de cautela observar que, no julgamento do Recurso Especial n° 111.175, sob
o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o C. Superior Tribunal de Justiça
consolidou posicionamento sobre a aplicação da Taxa Selic, a partir de 1º.01.1996, na
atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro
índice, seja de juros, seja de atualização monetária:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - NÃO-
OCORRÊNCIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC - ART.
39, § 4º, DA LEI 9250/95 - PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º/01/1996, na atualização monetária do indébito
tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou
atualização monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º/01/1996, o termo inicial para a incidência do
acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos
anteriores à data de vigência da Lei 9250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo "a
quo" a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento
prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291257 / SC,
399497 / SC e 425709 / SC.4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c.c. a Resolução 8/2008, Presidência/STJ.
(REsp nº 1111175 / SP, 1ª Seção, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 01/07/2009).
Nesse diapasão, conclui-se, assim, pela aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça
Federal - mesmo que não tenha havido requerimento expresso da parte, pois se trata de
matéria de ordem pública, que integra implicitamente o pedido - o qual contempla a incidência
dos expurgos inflacionários somente nas situações acima descritas, e, quanto aos juros
moratórios, tanto na hipótese de repetição de indébito, quanto na compensação, a 1ª Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, anteriormente a
1º.01.1996, os juros de mora são devidos na razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir do
trânsito da sentença (art. 167, parágrafo único do CTN e Súmula STJ/188). Após 1º.01.1996,
são calculados com base a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, não podendo ser
cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, in
verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS
DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-
MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C
DO CPC. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO COM A TAXA
SELIC. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.
1. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o
rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os
primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por
configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida
contribuição sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial.
2. "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art.
148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a
incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da
ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas
posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1º/2/10,
submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC)
4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao
mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 1°/1/96. A partir desta data incide
somente a Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção
monetária , seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa
SELIC. (grifei)
5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do
CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10/1/01, caso dos autos.
6. Agravos regimentais não providos.
(STJ - AgRg no Recurso Especial 1.251.355-PR, DJe 08.05.2014, rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA)
Conforme mencionado no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524,
transcrito linhas acima, os juros de mora traduzem igualmente matéria de ordem pública,
passível de ter o seu regramento estabelecido ex officio pelo juiz ou tribunal.
Feitas essas considerações, é de se firmar tal orientação interpretativa, consubstanciada na
natureza eminentemente processual das normas que regem os acessórios da condenação,
para permitir que a Lei 11.960/09 incida de imediato aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. Isso porque, a referida legislação veio
alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, que nada mais são do
que consectários legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de
ordem pública, consoante acima explicitado.
Ademais, em razão do seu caráter cogente, as normas de ordem pública hão de ser observadas
imediatamente, não se sujeitando a exceção do artigo 6º, caput, da LICC, concernente à
garantia do direito adquirido, porquanto este é voltado à proteção do direito material.
Assim, ficam a correção monetária e os juros moratórios fixados na forma acima disciplinada,
observando-se, para tanto, o caso concreto.
Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são
suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Diante do exposto, nos termos do art. 557, 1ºA do CPC/73, rejeito a preliminar arguida pela
Caixa Econômica Federal, dou parcial provimento àapelação da parte autora para afastar a
exigibilidade de recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre as verbas pagas a título
de vale-alimentação pago em pecúnia e dou parcial provimento à apelação da União, para
declarar a exigibilidade de recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre o adicional de
um terço de férias e do aviso prévio indenizado e seus reflexos, bem como explicitar o critério
de compensação, correção monetária e os juros moratórios, nos termos da fundamentação.
Publique-se.
Intime-se.
Após as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem.”
Aludido decisum foi impugnado por embargos de declaração opostos pelas partes, os quais
foram por mim apreciados em decisão unipessoal assim proferida:
“Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante, pela Caixa Econômica Federal –
CEF e pela Fazenda Nacional contra a r. decisão monocrática que rejeitou a preliminar arguida
pela CEF e deu parcial provimento às apelações fazendária e da impetrante, nos autos de
mandado de segurança em que se discute e incidência da contribuição ao FGTS sobre verbas
pagas a empregados.
Sustenta a CEF a existência de erro material ou de contradição, pois apesar de ter invocado
precedente jurisprudencial que reconhece sua ilegitimidade passiva (AgRg no REsp 1454615),
a r. decisão embargada acaba por rejeitar a preliminar arguida.
A impetrante, por sua vez, alega que o decisum é omisso, pois limitou-se a invocar precedentes
para justificar a incidência do FGTS sobre o 13º salário e sobre os adicionais noturno, de
insalubridade e de periculosidade, sem identificar, contudo, seus fundamentos determinantes ou
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta a eles. Aduz, ainda, a existência de
obscuridade quanto ao reconhecimento ou não de seu direito à restituição ou habilitação dos
valores indevidamente recolhidos, ressaltando não ter pleiteado nos autos a compensação de
tributos.
Por fim, a Fazenda Nacional sustenta que a r. decisão é contraditória: a) quanto ao deferimento
da compensação nos termos do art. 170 do CTN, uma vez que, na esteira do entendimento do
STF, a contribuição ao FGTS é direito social do trabalhador, não possuindo natureza tributária;
b) à incidência da contribuição sobre os pagamentos efetuados nos quinze primeiros dias de
afastamento em razão de doença ou acidente; c) ao cumprimento dos requisitos previstos nas
alíneas “m” e “q” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 para exclusão dos valores relativos a
vale-alimentação pago em pecúnia e auxílios médico, odontológico e farmácia da base de
cálculo; d) à ausência de prova, nos autos, de exigência, pelo Fisco, dos valores referentes a
férias indenizadas, abono de férias e férias em dobro, os quais já são excluídos da base de
cálculo nos termos do já citado dispositivo legal. Requer o provimento do recurso, inclusive para
fins de prequestionamento.
Intimadas as partes para manifestação sobre os embargos de declaração, apenas a Fazenda
Nacional apresentou contrarrazões.
É o breve relatório.
Decido.
Inicialmente observo que, em suas razões de apelo, a União alega ausência de interesse de
agir apenas quanto ao abono de férias, diante da previsão contida no art. 28, § 9°, 'e', 6, da Lei
nº 8.212/1991.
Nesse passo, ao arguir, nos presentes aclaratórios, ausência de interesse de agir também no
que tange às férias indenizadas e às férias em dobro, resta caracterizada a indevida inovação
em sede recursal, a despeito de se tratar de matéria de ordem pública.
Assim, inviável o conhecimento da questão nesta sede.
Neste sentido, o seguinte julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO NAS RAZÕES
RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A embargante inova
indevidamente em sede de embargos de declaração ao trazer à baila questão atinente ao
interesse de agir, uma vez que não foi arguida quando da interposição do agravo legal. 2. Muito
embora a matéria relativa à falta de interesse de agir possa ser conhecida, de ofício, pelo
magistrado, conforme preceitua o artigo 301, inciso X c.c. o § 4º, do Código de Processo Civil, o
fato é que, no caso dos autos, a questão foi analisada e afastada em decisão monocrática. 3.
Os presentes embargos são interpostos contra acórdão que negou provimento ao agravo legal
e o objeto do mesmo limitava-se à pretensão de reconhecimento da ilegitimidade da parte
autora. 4. Nas razões recursais apresentadas, os embargantes tratam da matéria alheia ao
acórdão embargado, e que sequer foi aventada no agravo legal interposto, razão pela qual o
recurso não merece conhecimento. 5. Recurso não conhecido.”
(APELAÇÃO CÍVEL - 1829559 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0005618-58.2010.4.03.6109
..PROCESSO_ANTIGO: 201061090056183 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:
2010.61.09.005618-3, ..RELATORC:, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:12/12/2014 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2:
..FONTE_PUBLICACAO3:.)
Prosseguindo na análise, observo que, tendo em vista a concessão parcial da segurança
postulada, o Juízo a quo submeteu a sentença à remessa oficialque, em sua inteireza, foi
analisada nadecisão monocrática proferida (vale dizer, na extensão da condenação imposta à
Fazenda Nacional), deixando, todavia, de mencionar, em seu dispositivo, o parcial provimento à
remessa oficial na mesma extensão do provimento do apelo da União.Tratando-sede erro
material, corrijo-o de ofício, para que passe a constar no dispositivo da decisão embargada que
também foi dado parcial provimento à remessa oficial.
Passo ao exame dos embargos de declaração opostos pelas partes, analisando primeiramente
as questões relativas às condições da ação.
O recurso interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF merece prosperar.
De fato, analisando a fundamentação da decisão embargada, verifica-se que houve o
reconhecimento da ilegitimidade passiva da CEF, haja vista a legitimidade do Ministério do
Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional para fiscalizar o recolhimento das
contribuições ao FGTS, realizar as cobranças e determinar os créditos tributários. Citou-se,
inclusive, precedente do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela ilegitimidade da CEF
(AgRg no REsp 1454615/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/04/2015, DJe 04/05/2015).
Todavia, na conclusão dessa parte da fundamentação e no dispositivo do decisum embargado
constou a rejeição da preliminar de ilegitimidade arguida pela instituição financeira.
Assim, deve ser sanada a contradição apontada para que passe a constar, na fundamentação e
no dispositivo da decisão ora impugnada, o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva
arguida pela Caixa Econômica Federal.
Outrossim, com razão a União no tocante à ausência de interesse de agir quanto à incidência
da exação em questão sobre o abono de férias. Isso porque tal verba não integra a base de
cálculo da contribuição, nos termos do art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036/1990 c/c art. 28, § 9º, “e”,
item 6, da Lei nº 8.212/1990, e não houve, nos autos, comprovação da exigência da exação em
discussão sobre valores pagos a esse título.
Destarte, nesse tocante, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, com fulcro no
art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Por outro lado, no que se refere à incidência da contribuição ao FGTS sobre as verbas em
discussão no presente writ, verifica-se que o decisum embargado está devidamente
fundamentado e enfrentou a questão trazida a juízo, acolhendo parcialmente a pretensão da
parte-autora e da União, com fundamento na legislação específica do FGTS, bem como na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, de Cortes
Regionais e do TST.
Decidiu-se que a contribuição em discussão incide sobre verbas de natureza salarial (horas
extras; adicionais eventuais; salário maternidade; férias gozadas; terço de férias; quinze
primeiros dias de afastamento do empregado em virtude de doença ou acidente; aviso prévio,
trabalhado ou não; 13º salário como verba reflexa do aviso prévio indenizado; terço
constitucional de férias; adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade; gratificação
natalina; Descanso Semanal Remunerado), bem como que devem ser excluídos da base de
cálculo da aludida exação os valores pagos a título de auxílio médico, odontológico e farmácia;
bolsa estágio; férias em dobro; e vale-transporte e vale-alimentação pagos em pecúnia.
Desse modo, verifica-se que o decisum embargado reformou a r. sentença também no que
tange à incidência da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias
de afastamento do empregado em virtude de doença ou acidente.
Destarte, a contradição quanto a essa verba alegada pela Fazenda Nacional deve ser sanada
para que conste que o parcial provimento do apelo fazendário e da remessa oficial também
abrange a incidência da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos na primeira quinzena do
auxílio-doença e do auxílio-acidente.
Anote-se que os demais vícios apontados pela União e pela impetrante quanto às verbas que
integram a base de cálculo da exação em tela revelam a pretensão de rediscussão de teses e
provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes.
Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por
objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de
viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos
do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar
a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda
Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda
Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).
Por fim, no que tange à compensação, os aclaratórios das partes comportam provimento.
Isso porque, a par de afirmar, inicialmente, a inaplicabilidade das disposições do Código
Tributário Nacional à contribuição ao FGTS, a decisão embargada reconheceu o direito à
compensação nos moldes do CTN e da legislação aplicável a tributos e contribuições, inclusive
no que se refere ao prazo prescricional para a restituição do indébito.
Resta caracterizada, portanto, a existência de contradição e obscuridade, de modo que a
questão relativa à recuperação dos valores indevidamente recolhidos passa a ser regulada nos
termos a seguir expostos.
Com o pagamento indevido surge o direito à recuperação do indébito. Nos termos da Súmula
210 do mesmo E.STJ, bem como em consonância com a proposição originária da Súmula 362
do E.TST, valores relativos a contribuições para o FGTS prescreviam em 30 anos, até que o
E.STF, na ARE 709212, reconheceu o prazo prescricional quinquenal para cobrança de valores
referentes ao FGTS, por inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do
Decreto 99.684/1990. Nesse julgamento realizado em 13/11/2014, o E.STF modulou os efeitos
dessa decisão, de modo que, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição (p. ex., a
ausência ou insuficiência de depósito no FGTS) ocorra após a data desse julgamento, aplica-se
desde logo o prazo de 5 anos; para casos em que o prazo prescricional já esteja em curso,
aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou5 anos, a partir desse
julgamento.
O titular do crédito a recuperar poderá optar pela compensação, para o que são aplicáveis as
regras do art. 368 e art. 369 do Código Civil, bem como o estabelecido por atos normativos dos
gestores do FGTS (conforme orientação do E.STJ, REsp 686.807/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 184, e REsp
477.789/AC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ
17/12/2004, p. 419).
Os acréscimos aos valores indevidamente recolhidos são os descritos no art. 22, §1º, da Lei nº
8.036/1990 (conforme definido pelo E.STJ, no REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009.
Por fim, registre-se que o reconhecimento do direito à compensação nos termos acima
assinalados representa parcial provimento ao apelo da impetrante, na medida em que a
sentença de primeiro grau denegou a segurança no tocante a este pleito.
Ante o exposto, corrijo, de ofício, o erro material existente para que passe a constar no
dispositivo da decisão monocrática embargada que também foi dado parcial provimento à
remessa oficial nos exatos termos do provimento do apelo da União; dou provimento aos
embargos de declaração da Caixa Econômica Federal para que passe a constar da
fundamentação e do dispositivo da decisão embargada o acolhimento da preliminar de
ilegitimidade passiva por ela arguida; dou parcial provimento aos embargos de declaração da
impetrante para sanar a obscuridade quanto ao reconhecimento de seu direito à recuperação
do indébito nos moldes assinalados; .não conheço de parte dos embargos de declaração da
União e, na parte conhecida, dou-lhes parcial provimento para explicitar que o parcial
provimento de seu apelo também abrange o reconhecimento da exigibilidade da contribuição ao
FGTS sobre o valor pago na primeira quinzena do auxílio-doença e do auxílio-acidente, bem
como para sanar contradição sobre o direito à compensação e sobre o interesse de agir quanto
à incidência da exação sobre o abono de férias.
Destarte, considerando os vícios sanados na presente decisão, de rigor o reconhecimento de
seu caráter infringente, de modo que o dispositivo do decisum embargado deve ser retificado,
passando a ter a seguinte redação, com as alterações em destaque:
“Diante do exposto, nos termos do art. 557, 1 °A do CPC/73, acolho a preliminar de
ilegitimidade passiva arguida pela Caixa Econômica Federal;dou parcial provimento à apelação
da parte autora para afastar a exigibilidade de recolhimento da contribuição ao FGTS incidente
sobre as verbas pagas a título de vale - alimentação pago em pecúnia, bem como para
reconhecer o direito à recuperação do indébito com os acréscimos descritos no art. 22, §1º, da
Lei nº 8.036/1990, nos termos da fundamentação; e dou parcial provimento à remessa oficial e
à apelação da União para extinguir o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485,
VI, do Código de Processo Civil, no tocante à incidência da contribuição ao FGTS sobre verbas
pagas a título de abono de férias, bem como para declarar a exigibilidade de recolhimento da
contribuição ao FGTS incidente sobre o valor pago na primeira quinzena do auxílio-doença e do
auxílio-acidente, o adicional de um terço de férias e o aviso prévio indenizado e seus reflexos.”
Publique-se. Intimem-se.
Após as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem.”
Cumpre ainda acrescentar que, quanto ao tema de mérito, lembro que, desde 2001, passaram
a existir três contribuições ao FGTS: 1ª) com natureza de direito fundamental do trabalhador
(prevista no art. 7º, III, da Constituição, e na Lei 8.036/1990), depositada pelo empregador na
Caixa Econômica Federal – CEF, na proporção de 8% sobre o salário, cujo saldo poderá ser
movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos específicos; 2ª) com
natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição social geral transitória (art. 1º da Lei
Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, à alíquota
de 10% sobre o montante de todos depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida na
hipótese de demissão sem justa causa; 3ª) também com natureza tributária de contribuição
social geral transitória (art. 2º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União
Federal por empregadores, na ordem de 0,5% sobre os rendimentos.
A lide posta nos autos diz respeito à contribuição ao FGTS nos moldes da Lei nº 8.036/1991 e,
não obstante não ser tributo, há certo paralelo com contribuições previdenciárias e para
“terceiros” exigidas sobre folha de salários, porque todas são imposições estatais previstas em
lei que não constituem sanção por ato ilícito, calculadas sobre rendimentos habituais do
trabalho. No entanto, as conformações normativas e as soluções de controvérsias judiciais não
são as mesmas, como passo a expor.
Em regra, o ordenamento constitucional confia a um ente estatal a competência para
estabelecer tributos, fixando também elementos materiais que parametrizam a instituição das
exações por parte do legislador ordinário (respeitados as normas gerais previstas no Código
Tributário Nacional). Porém, mesmo no caso de tributos, há competências normativas em
relação às quais o ordenamento constitucional não delimitou o campo material de incidência, de
modo que ao legislador ordinário é atribuída discricionariedade para determinar os elementos
quantitativos das exigências (p. ex., empréstimos compulsórios).
O caso dos autos sequer cuida de tributos, mas sim da contribuição ao FGTS com natureza de
direito fundamental do trabalhador, a respeito do que o art. 7º, III, da Constituição não
descreveu o campo material de incidência:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:
....
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
É verdade que discricionariedade possui limites jurídicos, mas também é certo que a
inexistência de campo material de incidência descrito na Constituição dá ampla margem de
escolha ao titular da competência para normatizar sobre FGTS. Nesses moldes, cabe ao
legislador ordinário federal estabelecer os contornos dessa contribuição ao FGTS, caracterizada
como direito fundamental do trabalhador.
Desde sua a criação pela Lei nº 5.107/1966, até a atual Lei nº 8.036/1990, os elementos da
imposição do FGTS são essencialmente os mesmos: é ônus do empregador, que deve
depositar mensalmente (atualmente, na Caixa Econômica Federal – CEF), em conta vinculada
sob a titularidade de seu empregado, o correspondente a 8% sobre a remuneração paga. No
prisma macroeconômico, a soma desses saldos depositados forma poupança nacional
destinada a financiar múltiplas políticas públicas sociais, e no prisma microeconômico, esse
saldo pode ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos
taxativamente descritos em atos normativos de regência (p. ex., demissão sem justa causa) ou
firmados pela jurisprudência.
O art. 15 da Lei nº 8.036/1990 (com alterações) contém os elementos básicos da imposição ao
FGTS (grifei):
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até
o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8
(oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas
na remuneração as parcelas de que tratam osarts. 457e458 da CLTe a gratificação de Natal a
que se refere aLei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações daLei nº 4.749, de 12
de agosto de 1965.(Vide Lei nº 13.189, de 2015)
§1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de
direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores
a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa
condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da
responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador
ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos
civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a
ser prevista em lei.
§4ºConsidera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja
deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que
trata o art. 16.(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§5ºO depósito de que trata ocaputdeste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para
prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.(Incluído pela Lei nº
9.711, de 1998)
§6ºNão se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no§ 9ºdo art.
28 da Lei nº8.212, de 24 de julho de 1991.(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7oOs contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo
reduzida para dois por cento.
Em vista dessa conformação legal, é possível concluir que verbas pagas pelo empregador ao
empregado, com conteúdo tipicamente indenizatório, não devem estar na base de cálculo do
FGTS porque não estão no significado jurídico de “remuneração”, sobre o que o art. 15, §6º, da
Lei nº 8.036/1990 expressamente determinada a aplicação das exclusões previstas no art. 28,
§6º, da Lei nº. 8.212/1991.
Esse mesmo problema pertinente às verbas indenizatórias também se verifica no que concerne
às contribuições previdenciárias e para terceiros, porque o campo de incidência corresponde ao
alcance da expressão “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”, positivada no art.
195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11 da Constituição (com as alterações da Emenda 20/1998). O
sentido jurídico dessa expressão foi detalhado por diversos julgados, sobretudo pelo E.STF no
RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, no qual foi firmada a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Já o art. 15
da Lei nº 8.036/1990 prevê a exigência de contribuição ao FGTS sobre “remuneração”, inclusive
aquelas contidas no art. 457 e no art. 458 da CLT.
Como se pode notar, há um paralelo da exigência da contribuição do FGTS (estabelecido pelo
próprio art. 15, §6º, da Lei nº 8.036/1990) com as contribuições previdenciárias e para terceiros
exigidas sobre a folha de salários e ganhos do trabalho pagos por empresas. E, por essa
mesma premissa, acredito que a orientação jurisprudencial formada no sentido da exclusão de
verbas indenizatórias da base de cálculo de contribuições previdenciárias deve ser extensível
ao cálculo do FGTS sobre a remuneração.
Todavia, a despeito de algumas ressalvas pessoais que tenho quanto às conclusões da
jurisprudência formada quanto à natureza indenizatória em se tratando da base de cálculo de
contribuições previdenciárias e de terceiros (que me parecem excessivas em alguns casos),
vejo que o E.STJ se posicionou em sentido mais restritivo quando analisou o mesmo problema
no tocante à base cálculo de contribuição ao FGTS, atendo-se à lista do art. 28, §9º da Lei nº
8.212/1991 (por força da previsão do art. 15, §6º, da Lei nº. 8.212/1991). Nesse sentido,o E.STJ
editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de
incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28,
parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por
força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual guardo
reservas mas me curvo em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.
Sobre o assunto, trago à colação os seguintes julgados que traduzem essa restrição:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO
INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS
GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS
EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE;
TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS.PRECEDENTES.
1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as
questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida
pelo recorrente.
2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não
possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua
equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e
imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou
indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.
Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe
13/12/2017.
3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas
expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de
cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n.8.036/1990.
4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas
a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de
auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de
insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e
respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como
afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS.
Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe
19/12/2017;
AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
20/09/2016.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1604307/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018);
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO
RECORRIDO. FGTS. BASE DE CÁLCULO.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não
fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.
2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e
trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Realizando
uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às
verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS.
3. O FGTS incide sobre: importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença;
terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; férias gozadas; salário maternidade;
salário paternidade; horas extras; adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; auxílio
quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em
decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de serviço.
4. Ressalte-se que, conforme orientação desta Corte, "é irrelevante a natureza da verba
trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS"
(REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
15/12/2014).Não obstante, a parcela de natureza remuneratória inclui-se, logicamente, no
conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS. Assim, o entendimento desta Corte
no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre as verbas de natureza
remuneratória (como auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos
domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de
serviço) justifica a incidência, mutatis mutandis, do FGTS em relação a tais parcelas.
5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Recurso especial de NOVASOC
COMERCIAL LTDA e outros não provido.
(REsp 1718101/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/02/2018, DJe 02/03/2018);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES
PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO
PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE;
SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE,
PERICULOSIDADE E NOTURNO.INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o
regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é
incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições
previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba
trabalhista, se remuneratória ou indenizatória.
III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas
taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo
da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo
as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias,
aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade,
adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional
noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre
essas verbas.
IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ.
V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a
decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS.
INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA
E O AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, SALÁRIO-
MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.
1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista,
não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua
equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e
imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou
indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.
4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o
afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da
previsão do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedentes:
AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 2.3.2016.
5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei
podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o
salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias
gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas
extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua
exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.
6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra
em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo
constitucional.
7. Recurso Especial não provido.
(REsp 1651363/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/04/2017, DJe 24/04/2017);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FGTS.
CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE 15 (QUINZE)
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, SALÁRIO-
MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E
NOTURNO. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS
SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO
GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA
PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA.
ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o
regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos
suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento
jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - Revela-se incabível a equiparação da inclusão na base de cálculo da contribuição para o
FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e
do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se
remuneratória ou indenizatória. Precedentes.
IV - De acordo com o disposto no art. 15, caput, e §6º, da Lei n. 8.036.90, apenas as parcelas
taxativamente arroladas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo
da contribuição para o FGTS.
V - Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos
valores pagos a título de 15 primeiros dias de afastamento por auxílio doença, aviso prévio
indenizado, férias gozadas, horas extras, salário maternidade e paternidade, adicionais de
insalubridade, periculosidade e noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência sobre
elas do FGTS.
VI - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição
da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a
jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
VII - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de
Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação
unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do
recurso a autorizar sua aplicação.
IX - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art.
1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi
interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão
Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do
tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).
X - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor
atualizado da causa.
(AgInt nos EDcl no REsp 1595870/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 28/09/2017).
Com a devida vênia, não me parece irrelevante discutir a natureza remuneratória ou
indenizatória de verbas pagas pelo empregador para calcular a contribuição ao FGTS,
justamente pelo essa exigência incide sobre “remuneração”, nos termos do art. 15 da Lei nº
8.036/1990. Todavia, não só porque tenho ressalvas quanto ao alcance “excessivo” da
jurisprudência em se tratando de verbas que compõem folha de salários e ganhos habituais do
trabalho, mas também porque o sistema de precedentes leva ao acolhimento de orientações de
Tribunais superiores, curvo-me às restrições e à ratio decidendi do E.STJ (ilustrada nos
referidos julgados) sobre contribuição ao FGTS, em favor da pacificação dos litígios e da
unificação do direito.
Dito isso, resta ainda saber se as verbas controvertidas nestes autos estão compreendidas nas
exclusões do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/1991 (que, a bem da verdade, descreve verbas
indenizatórias marcadas por não incidência e também isenções). O recurso sub judice trata de
cálculo da contribuição ao FGTS sobre:
- vale-transporte pago em dinheiro;
- vale-alimentação em pecúnia;
- auxílios farmácia, médico e odontológico.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA; AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA
No tocante às rubricas auxílio-alimentação pago em pecúnia e auxílio-transporte pago em
pecúnia, o entendimento firmado pela jurisprudência é de incidência da contribuição ao FGTS
nesses casos, conforme se verifica dos precedentes do STJ e desta Corte a seguir transcritos:
PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO
PAGO COM HABITUALIDADE NA FORMA DE VALE-REFEIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO
FGTS. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação
ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição
previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. Deve se considerar que, nos termos da orientação firmada pela Corte Superior de Justiça,
não se encontrado as verbas expressamente elencadas no rol do § 9º, do art. 28, da Lei nº
8.212/91 não há que se excluir da base de cálculo da contribuição ao FGTS.
3. Os acordos coletivos de trabalho, não tem o condão de desnaturar o caráter salarial do
benefício alimentação, visto que o tema está disciplinado em lei (art. § 9º, do art. 28, da Lei nº
8.212/91), não cabendo às categorias profissionais, dispor de modo diverso.
4. Apelação da parte autora a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004696-12.2017.4.03.6100, Rel. Juiz
Federal Convocado ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 13/12/2019, e - DJF3
Judicial 1 DATA: 17/12/2019);
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS SOBRE VERBAS PAGAS
AOS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE AS VERBAS ELENCADAS
NO ART. 28, §9º, LEI N. 8.212/91.
1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores
urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto ou de
contribuição previdenciária, não sendo possível, assim, a sua equiparação com a sistemática
utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, tornando
irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência do FGTS. Saliente-se,
inclusive, que a Súmula n.º 353 do STJ dispõe que "As disposições do Código Tributário
Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS ".
2. A base de cálculo da contribuição ao FGTS é definida no art. 15 da Lei n.º 8.036/90,
ressaltando-se que o § 6º deste artigo exclui de modo taxativo a incidência da contribuição
sobre as verbas elencadas no art. 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, de modo que a não-incidência
somente se verifica em relação às parcelas expressamente excluídas pela lei.
3. Não há previsão de exclusão da incidência da contribuição ao FGTS com relação ao salário-
maternidade, quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, férias gozadas, terço
constitucional de férias e 13º salário, aviso prévio indenizado, horas extras e descanso semanal
remunerado, adicional noturno, adicional de insalubridade, e adicional de periculosidade, haja
vista que tais verbas não estão elencadas no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Precedentes.
4. Em relação ao vale-alimentação pago em pecúnia, a alínea "c" do art. 28, §9º, da Lei nº
8.212/91, expressamente exclui da base de cálculo da contribuição ao FGTS a parcela in natura
recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e
da Previdência Social. No caso vertente, incide contribuições ao FGTS sobre tal verba.
Precedente.
5. No tocante ao vale transporte pago em pecúnia, esta verba está excluída expressamente da
base de cálculo da contribuição ao FGTS, nos termos do art. 28, § 9º, inc. f, da Lei n.º 8.212/91.
6. Apelação da parte impetrante desprovida. Remessa oficial e apelações das partes
impetradas parcialmente providas.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5001130-
31.2017.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em
12/08/2019, Intimação via sistema DATA: 15/08/2019);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-
TRANSPORTE. LEI N. 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES
DO STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que se reconheça a
inexigibilidade das contribuições ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
incidentes sobre diversas verbas pagas aos empregados da impetrante.
II - Por sentença, a segurança foi parcialmente concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi
reformada para reconhecer a incidência de contribuição ao FGTS sobre as rubricas aviso prévio
indenizado, primeiros quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente e
auxílio alimentação em pecúnia. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial.
III - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que incide contribuição ao
FGTS sobre vale-transporte pago em pecúnia, auxílio-transporte pago em pecúnia, terço
constitucional de férias gozadas, 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente,
aviso prévio indenizado e faltas abonadas/justificadas. Nesse sentido, confiram-se: REsp
1.808.552/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe
12/9/2019 e AgInt no REsp 1.473.228/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 18/10/2016.
IV - Correta, portanto, a decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1836469/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 08/03/2021, DJe 15/03/2021) (g.n.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. INCIDÊNCIA
SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE
HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.
1. O entendimento do STJ é no sentido de que o FGTS deve incidir sobre: a) férias gozadas; b)
salário-maternidade; c) terço constitucional de férias; d) aviso-prévio indenizado e respectiva
parcela do décimo terceiro; e) quinze primeiros dias do auxílio-doença e f) vale-transporte pago
em pecúnia. Assim, o acórdão do Tribunal de origem encontra-se em dissonância da
jurisprudência desta Corte.
2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para
o FGTS não possui natureza tributária ? entendimento que decorre da exegese da Súmula
353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o
FGTS.").
3. Agravo Interno não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1814141/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019) (g.n.)
AUXÍLIO MÉDICO, FARMÁCIA E ODONTOLÓGICO
No tocante à rubrica assistência médica, esta Corte já se pronunciou a respeito da incidência de
contribuiçãoao FGTS sobre tais valores em respeito ao entendimento de que apenas as verbas
expressamente ressalvadas pela legislação devem escapar à incidência das contribuições
devidas ao FGTS. Exemplificativamente, os seguintes arestos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL E DOS EMBARGADOS - COPARTICIPAÇÃO) E AS
DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. RAT. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. ASSISTÊNCIA
MÉDICA (PLANOS DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO). AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da
Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a
contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 2. O
contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n.
8.212/91. 3. No tocante ao auxílio-alimentação pago em pecúnia, o STJ firmou entendimento no
sentido de que possui caráter remuneratório, de maneira que é lídima a incidência de
contribuição previdenciária sobre o mesmo. 4. A jurisprudência aponta para o entendimento de
que, nas hipóteses em que o salário-alimentação é prestado in natura, não há incidência de
contribuição previdenciária, pois descaracterizada a natureza remuneratória do auxílio em
questão. Precedentes. 5. In casu, a impetrante, ora apelante, não logrou êxito em demonstrar
que o auxílio-alimentação é pago in natura pela empresa, de forma que incide contribuições
previdenciárias sobre os valores gastos a tal título. 6. Anote-se que a empresa até pode discutir
a incidência das contribuições, porém não é parte legítima para pleitear a restituição, já que
eventuais valores recolhidos a maior são de titularidade de seus empregados e a empresa
apenas os reteve e os repassou ao fisco. 7. Com relação ao mérito, os valores descontados dos
empregados da impetrante possuem natureza salarial, porquanto consiste em valores
descontados em razão de opção dos empregados para que parte do salário seja destinado ao
custeio do plano de saúde em coparticipação a fim de poder usufruir da assistência médica e
odontológica. Essa opção pela destinação de parte do salário não retira a natureza salarial
desses valores. Além disso, trata-se de verba paga com habitualidade. 8. As conclusões
referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais
destinadas a outras entidades (RAT, Sistema "S", FNDE e INCRA), uma vez que a base de
cálculo destas também é a folha de salários. 9. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço,
trata-se de instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada. Dessarte,
não sendo imposto ou contribuição previdenciária, na verdade, estando mesmo alheio ao
regime tributário, nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, a
composição da sua base de cálculo não está afeta a valorações acerca da natureza da verba
incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna. 10. Por conseguinte, quando o art. 15, §
6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, qualquer verba
que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse dispositivo da Lei Orgânica
da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao Fundo. 11. O Superior Tribunal
de Justiça tem jurisprudência pacífica quanto à taxatividade do rol do art. 28, § 9º, da Lei n.
8.212/91, no que tange a contribuição ao FGTS. 12. Nessa senda, resta prejudicada a análise
do pedido de restituição/compensação. 13. Apelação não provida.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5019026-43.2019.4.03.6100
..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:
DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema
DATA: 23/09/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2:
..FONTE_PUBLICACAO3:.)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. TAXATIVIDADE DO
ART. 28, § 9º, DA LEI N. 8.212/91. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS
USUFRUÍDAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. BOLSA-ESTÁGIO. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS EM DOBRO. ABONO
PECUNIÁRIO. HORAS EXTRAS E RESPECTIVO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.
ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. AUXÍLIO MÉDICO,
ODONTOLÓGICO E FARMÁCIA. VALE TRANSPORTE E VALE ALIMENTAÇÃO PAGOS EM
DINHEIRO.
1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço trata-se de instituto de natureza trabalhista com
função social de destinação variada. Dessarte, não sendo imposto ou contribuição
previdenciária, estando mesmo alheio ao regime tributário, nos termos do enunciado da Súmula
nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, a composição da sua base de cálculo não está afeta a
valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna.
2. Quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n.
8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse
dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao
Fundo.
3. Assim, lídima a incidência da contribuição ao FGTS sobre todas as verbas elencadas na
inicial (auxílio-doença/acidente, férias usufruídas e respectivo terço constitucional, décimo
terceiro salário, bolsa-estágio, aviso prévio indenizado e seus reflexos, férias indenizadas e em
dobro, abono pecuniário, horas extras e respectivo descanso semanal remunerado, adicionais
noturno, de insalubridade e de periculosidade e respectivos descansos semanais remunerados,
auxílio médico, odontológico e farmácia, vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro).
4. Apelação da parte impetrante desprovida. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e
remessa necessária providas.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002395-
71.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA,
julgado em 09/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/05/2019, grifos nossos)
Com o pagamento indevido surge o direito à recuperação do indébito. Nos termos da Súmula
210 do mesmo E.STJ, bem como em consonância com a proposição originária da Súmula 362
do E.TST, valores relativos a contribuições para o FGTS prescreviam em 30 anos, até que o
E.STF, na ARE 709212, reconheceu o prazo prescricional quinquenal para cobrança de valores
referentes ao FGTS, por inconstitucionalidade do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do
Decreto 99.684/1990. Nesse julgamento realizado em 13/11/2014, o E.STF modulou os efeitos
dessa decisão, de modo que, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição (p. ex., a
ausência ou insuficiência de depósito no FGTS) ocorra após a data desse julgamento, aplica-se
desde logo o prazo de 5 anos; para casos em que o prazo prescricional já esteja em curso,
aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou5 anos, a partir desse
julgamento.
Contudo, é verdade que o impetrante pediu acompensação apenas referente aos cinco anos
anteriores ao ajuizamento da demanda, sendo vedada a prolação de provimento jurisdicional
que extrapole os limites do pedido.
O titular do crédito a recuperar poderá optar pela compensação, para o são aplicáveis as regras
do art. 368 e art. 369 do Código Civil, bem como o estabelecido por atos normativos dos
gestores do FGTS (conforme orientação do E.STJ, REsp 686.807/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 184, e REsp
477.789/AC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ
17/12/2004, p. 419).
Os acréscimos aos valores indevidamente recolhidos são os descritos no art. 22, §1º, da Lei nº
8.036/1990 (conforme definido pelo E.STJ, no REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NA PARTE EM QUE
CONHECIDO, para ampliar o parcial provimento da remessa oficial e da apelação da União
Federal, de modo a reconhecer a incidência da contribuição ao FGTS sobre as verbas pagas a
título de vale-alimentação pago em pecúnia; vale-transporte pago em pecúnia e auxílios
farmácia, médico e odontológico, bem como para explicitar os critérios de compensação
(limitada a 5 anos anteriores à impetração), nos termos da fundamentação.
É o voto
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS.
DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA
INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991.
RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- Não se conhece do agravo interno no tocante à impossibilidade de pedido de restituição em
mandado de segurança ante a ausência de interesse recursal.
- A orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas
indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a
Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência
da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º,
da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do
disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual guardo reservas
mas me curvo em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.
- Vale-alimentação pago em pecúnia; vale-transporte pago em pecúnia e auxílios farmácia,
médico e odontológico. Incidência de contribuição ao FGTS. Precedentes.
- Otitular do crédito a recuperar poderá optar pela compensação, para o são aplicáveis as regra
do art. 368 e art. 369 do Código Civil, bem como o estabelecido por atos normativos dos
gestores do FGTS. Os acréscimos aos valores indevidamente recolhidos são os do art. 22, §1º,
da Lei nº 8.036/1990 (E.STJ, no REsp 1032606/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009), restringindo-se esta aos valores recolhidos
indevidamente nos 5 anos que antecedem a impetração, nos limites do pedido deduzido na
inicial e nas razões de apelação.
- Agravo interno da União Federal ao qual se dá parcial provimento, na parte em que conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo interno e, na parte conhecida, dar-
lhe parcial provimento , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA