Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
0003533-10.2002.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
14/07/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 19/07/2021
Ementa
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL.NFLD. AUTO DE
INFRAÇÃO.DECADÊNCIA. EXTENSÃO DO TEMA SUB JUDICE. REFORMATIO IN PEJUS.
IMPOSSIBILIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
-Nos Tribunais, a celeridade e a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na garantia da
duração razoável do processo) permitem que o Relator julgue monocraticamente casos claros no
ordenamento e pacificados na jurisprudência (à luz do contido em preceitos como o art. 932, no
art. 1.011 e no art. 1.019, todos do Código de Processo Civil). Para que o feito seja analisado pelo
colegiado, caberá agravo interno descrito no art. 1.021 da lei processual, no qual devem ser
explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos para o
julgamento monocrático, não servindo a mera repetição de argumentos postos em manifestações
recursais anteriores. Alegações de nulidade da decisão monocrática são superadas com a
apreciação do agravo interno pelo órgão colegiado competente.
- O que está pendente dejulgamento é, tão somente, a extensão da remessa oficial e da apelação
do INSS em face de sentença de mérito lançada pelo juízo de primeiro grau, já que a parte-autora
não apelou. Mesmo que temas pertinentes à decadência de lançamento tributário devam ser
conhecidos de ofício, ainda assim a matéria não foi trazida a esta E.Corte por recurso da parte-
autora, que não apelou em face da sentença, questionando o assunto apenas em embargos de
declaração de decisão monocrática lançada neste E.TRF. Conhecer da decadência em favor do
contribuinte, a este tempo, poderia levar à odiosa reformatio in pejus, inviável no julgamento de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
apelação do ente estatal e de remessa oficial.
- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a
orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR
587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias
usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à
remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes
sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual
de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- Apelação do INSS e remessa oficial providas. Agravo internoprejudicado.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0003533-10.2002.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: APTIV MANUFATURA E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO LTDA.
Advogado do(a) APELADO: RICARDO AZEVEDO SETTE - SP138486-S
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0003533-10.2002.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: APTIV MANUFATURA E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO LTDA.
Advogado do(a) APELADO: RICARDO AZEVEDO SETTE - SP138486-S
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):Trata-se de
ação anulatória de débito fiscal com o objetivo de anular os lançamentos de ofício promovidos
pelo Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, que seriam devidos conforme Notificação Fiscal
de Lançamento de Débito - NFLD n.° 32.577.499-4/1999, bem como os lançamentos de ofício
constante nos Autos de Infração: (i) AI n° 32.77.498-6/1999: multa em decorrência da suposta
não exibição de documentos requisitados através de TIAF - Termo de Início de Ação Fiscal
referentes à NFLD supracitada; (ii) AI n° 32.577.497-8/1999: multa em virtude da suposta
ausência de matrícula no INSS (CEI) realizada pela Autora de obra de construção civil de sua
propriedade ou executada sob sua responsabilidade.
Aduz a parte autora: I - a não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono de férias,
que não integra a remuneração do empregado, nos termos do art. 144 da CLT; II- a efetiva
discriminação das parcelas indenizatórias e remuneratórias decorrentes de sentenças e
acordos trabalhistas firmados entre a autora e seus empregados e a necessidade de prova
pericial para comprovação de tal discriminação;III- a devida realização da matrícula (CEI) no
INSS da obra de construção civil da autora no município de Betim/MG e a ausência de
determinação legal que obrigue a autora a realizar a matrícula (CEI) no INSS da obra de
construção civil situada no município de Itabirito/MG, tendo em vista que a referida obra foi
realizada sob a responsabilidade da Prefeitura Municipal de Itabirito.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidose determinou a retificação da NFLD
32.577.499-4/1999, excluindo-se os valores correspondentes às contribuições sociais incidentes
sobre o abono de férias. Submeteu a sentença ao reexame necessário.
Apelou o INSS, ao argumento de que o abono de férias tem natureza remuneratória.Com as
contrarrazões ao recurso, subiram os autos a esta E. Corte, sendo proferida decisão
monocrática, de lavra do então Relator Exmo. Dr. Souza Ribeiro, que deu parcial provimento à
remessa oficial, para explicitar o critério da compensação e negou seguimento à apelação do
INSS. Opostos embargos de declaração pela parte autora, foram rejeitados.
A autoria interpôs agravo interno, insurgindo-se quanto à ausência de manifestação sobre a
decadência dos créditos tributários. Segundo a autora, a NFLD n° 32.577.499-4 e os autos de
infração n°s 32.577.498-6 e 32.577.497-8 foram lavrados com base no art. 45, da Lei n°
8.212/1991, que previa prazo decadencial decenal em matéria de contribuições para o custeio
da Seguridade Social. No entanto, o referido dispositivo legal foi declarado inconstitucional pelo
C. STF, que editou a Súmula Vinculante n°8 e, sendo a contribuição previdenciária um tributo
sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial é regida pelo ad.
150, § 4°, do CTN. Por tais razões, tendo sido notificada dos lançamentos em 09/09/1999,
aguarda o reconhecimento da decadência de todos os créditos relativos a fatos geradores
anteriores a 09/09/1994.
Com a contraminuta da União Federal, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº0003533-10.2002.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: APTIV MANUFATURA E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO LTDA.
Advogado do(a) APELADO: RICARDO AZEVEDO SETTE - SP138486-S
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos Tribunais, a celeridade e
a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na garantia da duração razoável do processo
e refletidas no Código de Processo Civil) permitem que o Relator julgue monocraticamente
casos claros no ordenamento e pacificados na jurisprudência. Para que o feito seja analisado
pelo colegiado, caberá agravo interno descrito no art. 1.021 da lei processual, no qual devem
ser explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos para o
julgamento monocrático (notadamente o art. 932, o art. 1.011 e o art. 1.019, todos do Código de
Processo Civil), não servindo a mera repetição de argumentos postos em manifestações
recursais anteriores.
De todo modo, alegações de nulidade da decisão monocrática são superadas com a apreciação
do agravo interno pelo órgão colegiado competente, conforme orientação do E.STJ (AgInt no
REsp 1.688.594/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 05/12/2017, DJe
15/12/2017) e deste E.TRF da 3ª Região (AC 5787532-70.2019.4.03.9999, Rel. Des. Federal
David Dantas, j. 30/04/2020, e - DJF3 06/05/2020).
A decisão agravada, de lavra do eminente Desembargador Souza Ribeiro, foi proferida nos
seguintes termos:
“Trata-se de apelação e remessa oficial interpostas contra decisão que declarou a
inexigibilidade da incidência de contribuição previdenciária incidentes sobre os valores pagos
aos empregados a título de abono pecuniário. Declarou a compensação dos valores
indevidamente recolhidos.
Apela o INSS. Requer a reforma da sentença.
Houve parecer do Ministério Público.
Com contrarrazões os autos vieram a este Tribunal.
É o breve relatório.
Decido.
De início, cumpre consignar que o Plenário do C. STJ, em sessão realizada em 09.03.16,
definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento
jurisdicional impugnado (AgRg no AREsp 849.405/MG, Quarta Turma, julgado em 05.04.16), o
que abrange a forma de julgamento nos termos do artigo 557 do antigo CPC/1973.
Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo nº 2/STJ:
"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até
17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele
prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça".
Tendo em vista que o ato recorrido foi publicado na vigência do CPC/73, aplicam-se as normas
nele dispostas (Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1590781, Rel. Ministro Sérgio Kukina,
Primeira Turma, DJU 30.05.16; REsp 1607823, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJU 01.07.16; AgRg no AREsp 927577, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJU 01.08.16; AREsp 946006, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma,
DJU 01.08.16).
Assim, passo a proferir decisão monocrática terminativa, com fulcro no artigo 557 do antigo
Código de Processo Civil.
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto
no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem
serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção
ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do
trabalho seja considerado leve;
2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado médio;
3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado grave.
(...)."
Assim, impõe-se verificar se a verba trabalhista em comento possui natureza remuneratória,
sobre a qual deverá incidir contribuição previdenciária, ou natureza indenizatória, que deverá
ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, já se manifestou
o Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE"
- REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
(...)".
(STJ, 2ª Turma, REsp 664258/RJ, Ministra Eliana Calmon, DJ 31/05/2006)
Do Abono Pecuniário ou Abono de Férias
No que diz respeito ao abono pecuniário de férias, pagos ao trabalhador nos termos dos arts.
143 e 144 da CLT e art. 28, § 9º, "e", item 6, da Lei nº 8.212/91, deve ser afastada a incidência
da contribuição previdenciária, dado o seu cunho indenizatório.
Nesse sentindo em nada a objetar a sentença proferida, conforme se verifica do seguinte
julgado:
"TRIBUTÁRIO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. ADICIONAL EM CASO DE DISPENSA E
INCENTIVO À APOSENTADORIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, § 9º, ALÍNEA "E", ITEM 5 DA LEI Nº 8.212/91.
1. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por SHELL DO BRASIL S/A
objetivando que a autoridade coatora se abstivesse de autuar a ora recorrida pelo não
recolhimento de contribuição previdenciária no percentual de 28%, com base nas alterações
introduzidas pela Lei 8.212/91 e na CLT, pela MP nº 1.523/97. Sobreveio a sentença
concedendo em parte a segurança, entendendo exigível a contribuição previdência somente
quanto à parcela da gratificação para o gozo de férias (art. 144 da CLT), por entender que a
referida verba não possui natureza indenizatória. Em sede de apelação, foi mantido o
posicionamento firmado pela Primeira Instância. Nesta via recursal, a Autarquia Previdenciária
recorrente alega negativa de vigência ao artigo 28, § 9º, alínea "e", item 5 da Lei nº 8.212/91
sob o argumento de que a legislação referida expressamente aponta as importâncias que são
excluídas da incidência de contribuição previdenciária, não se enquadrando, na espécie, as
previstas na convenção coletiva de trabalho da categoria (indenização ao adicional em caso de
dispensa e às vésperas da aposentadoria), por serem de natureza ressarcitórias, não se
confundindo estas com as verbas recebidas a título de incentivo à demissão.
2. As verbas discutidas, como firmado pelo acórdão recorrido, são oriundas da cessação do
contrato de trabalho, tendo, portanto, natureza indenizatória e não remuneratória, razão pela
qual ser indevida a contribuição previdenciária. Interpretação em consonância com o que dispõe
o art. 28, § 9º, alínea "e", item 5 da Lei nº 8.212/91.
3. Recurso especial improvido."
(STJ, REsp 663082/RJ, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. 17.02.2005, DJ 28.03.2005).
AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA SEÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. INCIDÊNCIA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. SALÁRIO-
MATERNIDADE. PRÊMIO POR DESLIGAMENTO DE FUNCIONÁRIO. ABONO DE FÉRIAS.
ABONO FAMÍLIA. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - RECONHECIMENTO
DE OFÍCIO. NÃO PROVIMENTO.
[...]
6. De acordo com a redação atual do item 6 da alínea "e" do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº
8.212/91, não integra o salário-de-contribuição a importância recebida a título de abono de
férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, não integrando, em conseqüência, a base de
cálculo da contribuição previdenciária.
O abono de férias não integra o salário-de-contribuição para efeitos de contribuição
previdenciária conquanto resulte da conversão de 1/3 do período de férias, ou seja, concedido
em virtude de contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo
coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário.
No caso em apreço, observa-se dos termos do Acordo Coletivo que há o pagamento do
sobredito abono, sem observância, no entanto, da limitação imposta pela lei, qual seja, 20 dias
de salário.
[...]
12. Agravos legais improvidos. Reconhecida, de ofício, a aplicabilidade ao caso dos autos do
prazo prescricional quinquenal. . (TRF3ª Região, Quinta Turma, AMS - APELAÇÃO CÍVEL -
327393 - Processo: 0012785-56.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ
STEFANINI, CJ1 DATA: 01/02/2012).
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO. DOENÇA.
ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. NÃO
INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM
DINHEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. NÃO INCIDÊNCIA..
AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. DEPENDENTES DO EMPREGADO. NÃO
INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. PRESCRIÇÃO.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO
POR HOMOLOGAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART.
543-B). APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
[...]
2. O abono de férias resulta da conversão em pecúnia de 1/3 (um terço) do período de férias a
que o empregado faz jus. Os valores pagos a tal título não integram o salário para os efeitos da
legislação do trabalho, consoante se verifica dos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do
Trabalho. A legislação previdenciária, conferindo ao abono de férias o mesmo tratamento
dispensado pela legislação trabalhista, prevê expressamente que os valores pagos a tal título
não integram o salário-de-contribuição, conforme se constata no art. 28, § 9º, e, da Lei n.
8.212/91. Precedentes do TRF da 3ª Região e TRF da 4ª Região.
3. Não integram o salário-de-contribuição os pagamentos efetuados a título de férias
indenizadas, tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça decidiu que têm natureza indenizatória os valores pagos a título de
conversão em pecúnia das férias vencidas e não gozadas, bem como das férias proporcionais,
em razão da rescisão do contrato de trabalho. Precedentes do STJ e desta Corte.
[...]
13. Apelação da União não provida. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da autora
provida. (TRF3ª Região, Quinta Turma, APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO -
1665246 - Processo: 0012302-26.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ
NEKATSCHALOW, CJ1 DATA: 09/01/2012).
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária
somente se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Com efeito, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para
a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Neste sentido, registro o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE DE ANALISAR OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPENSAÇÃO . EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
LEGISLATIVA. NORMA VIGENTE AO TEMPO DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA.
COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA
FEDERAL COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS CUJA COMPETÊNCIA ERA DO INSS.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI 11.457/2007. VEDAÇÃO EXPRESSA À APLICAÇÃO DO
ART. 74 DA LEI 9.430/96.1. Inviável discutir, em Recurso Especial, ofensa a dispositivos
constitucionais, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da CF. 2. A compensação tributária depende de
previsão legal e deve ser processada dentro dos limites da norma autorizativa, aplicando-se a
regra vigente ao tempo do ajuizamento da demanda. 3. O art. 74 da Lei 9.430/96, com as
alterações promovidas pela Lei 10.637/02, autoriza a compensação de créditos apurados pelo
contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita
Federal". A regra já não permitia a compensação de créditos tributários sob o pálio daquele
órgão, com débitos previdenciários, de competência do INSS. 4. A Lei 11.457/2007 criou a
Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação
federais. Transferiu-se para a nova SRFB a administração das contribuições previdenciárias
previstas no art. 11 da Lei 8.212/91, assim como as instituídas a título de substituição. 5. A
referida norma, em seu art. 26, consignou expressamente que o art. 74 da Lei 9.430/96 é
inaplicável às exações cuja competência para arrecadar tenha sido transferida, ou seja, vedou a
compensação entre créditos de tributos que eram administrados pela antiga Receita Federal
com débitos de natureza previdenciária, até então de responsabilidade do INSS. 6. Recurso
Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido".
(STJ - 2ª Turma, REsp 1235348, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/05/2011)
Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-a , do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.
Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-a DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-a do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior
à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08."
(1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe 02.09.10)
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO . ART. 170-a DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-a do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".
(1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe 02.09.10).
DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para os casos de repetição ou compensação de contribuições cujo lançamento se sujeita à
homologação do fisco (art. 150 do CTN), o prazo previsto no art. 168, I, do Código Tributário
Nacional, conta-se a partir da extinção do crédito tributário, o que se dá com a homologação do
auto-lançamento e não com o recolhimento da contribuição. Nesse sentido, trago à colação
entendimento pacífico do C. STJ:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL PARA O CUSTEIO DE REGIME PRÓPRIO
DE PREVIDÊNCIA. CONTRIBUINTES INATIVOS. INSTITUIÇÃO ANTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL 41/2003. NCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE
DA TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
I - A jurisprudência desta Corte tem entendimento consolidado "no sentido de que, em se
tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no
art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da
homologação - expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o
crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do
lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir
dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo
homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez
anos a contar do fato gerador." (REsp 698.233/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, DJ 27.03.2008).
II - O v. acórdão recorrido, ao entender afastado o instituto da prescrição quinquenal, foi
fundamentado equivocadamente, eis que a contribuição previdenciária dos inativos não é
lançada por homologação, mas sim de ofício. A autoridade administrativa verifica a ocorrência
de um fato gerador, determina a base de cálculo, incide a alíquota devida e averba o valor do
tributo diretamente na remuneração do servidor. Logicamente, esse procedimento não se
subsume ao lançamento por homologação, pelo qual o próprio contribuinte calcula o valor do
tributo e o recolhe antecipadamente sem o prévio exame da autoridade administrativa, sob
condição resolutória da ulterior homologação do lançamento a ser feita pela Administração
Tributária.
III - A hipótese dos autos não versa sobre as contribuições previdenciárias vinculadas ao
custeio da Seguridade Social, estas sim lançadas por homologação. Estamos debatendo acerca
das contribuições previdenciárias preceituadas no art. 149, § 1º, da Constituição Federal, que
dá a competência aos Estados e Municípios para instituírem contribuições previdenciárias,
cobradas de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de
que trata o art. 40 da Carta Magna.
IV - No presente caso o prazo prescricional aplicável é de 5 anos. Tendo sido a ação ordinária
de repetição de indébito proposta em maio de 2003, restaram prescritas as parcelas recolhidas
anteriormente a maio de 1998.
V - Recurso especial provido. (Grifamos) (STJ, 1ª Turma, REsp 1027712 / MG, Processo nº
2008/0019205-9, Relator Min. Francisco Falcão, Data da Decisão: 13/05/2008, DJ 28.05.2008
p. 1).
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar
do efetivo recolhimento, para o contribuinte repetir ou compensar o indébito tributário. A questão
encontra-se superada no C. STF ante o julgamento do RE 566621, decidindo que nas ações
ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a
09/06/2005, o prazo qüinqüenal. Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, considerando que a regra tem perfeita aplicação aos processos ajuizados
após a entrada em vigência da referida lei.
Acerca da matéria, colaciono julgados do C. STF e C. STJ:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ
no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para
repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em
conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa,
tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do
pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada
como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei
expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial
quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito
tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas
tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões
pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção
da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma,
permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem
ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus
direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que
pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por
analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em
contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido. (STF - Tribunal Pleno - RE 566621/RS - Rel. Min. Ellen
Gracie - j. 04/08/2011 - Publ. Dje 11/10/2011).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO - PROPOSITURA DA DEMANDA ULTERIOR À "VACATIO LEGIS" DA LC N.
118/05 - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. O estabelecimento de prazo prescricional qüinqüenal para se pleitear a repetição de tributos
recolhidos indevidamente, na hipótese da propositura da demanda ocorrer posteriormente à
"vacatio legis" da Lei Complementar n. 118/2005; traduz, em essência, a controvérsia dos
autos.
2. Em função do imperativo deôntico-legal, o implexo lógico-jurídico determina a identificação de
um fato jurídico relevante no antecedente, no caso, o início da vigência da Lei Complementar n.
118/2005, para implicação relacional no conseqüente; qual seja: prescrição qüinqüenal para a
pretensão de devolução ou repetição de tributos recolhidos indevidamente.
3. Na hipótese vertente, ao contrário da pretensão disposta no agravo sub examen, inequívoco
o entendimento da Seção de Direito Público do STJ, ao considerar que, na hipótese de tributos
sujeitos à homologação, quando a demanda for proposta depois da entrada em vigor da Lei
Complementar n. 118/05 (9.5.2005), ou seja, no caso dos autos: em 30.1.2006, afasta-se a
regra prescricional denominada "cinco mais cinco". Aplica-se, portanto, o preceito contido no
art. 3º da aludida Lei Complementar; isto é, prescrição qüinqüenal para parcelas do indébito
tributário. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL - 1014383/SC, Processo nº 200702939252, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, Julgado em 23/09/2008, DJE DATA: 23/10/2008).
Assim, superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/05.
Conclui-se, assim, que até a entrada em vigor da Lei Complementar 110/2005, nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito
era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts.
150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar
118/2005, quando a demanda for ajuizada depois de 09.05.2005, afasta-se a regra prescricional
denominada "cinco mais cinco", aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal do art. 3º da
referida Lei Complementar.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA.
Relativamente à correção monetária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no
Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524, assentou entendimento sobre a
aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal nas ações de repetição de
indébito/compensação para fins de correção monetária, questão que, caso integre o pedido de
forma implícita, constitui-se matéria de ordem pública, que pode ser incluída ex officio pelo juiz
ou tribunal, verbis:
"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO
DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL
DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO.
ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO.
CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP).
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita,
razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou
ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão
judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp
841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008;
AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em
06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ,
Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp
724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ
31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado
em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho,
Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é
decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de
pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública,
não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra
ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de
ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas
contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do
contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º),
da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação
de ato ou negócio juridico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e
pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência
absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na
contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC
219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos
(CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da
efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original,
sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus
que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos
da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos
inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam:
(I) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (II) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês
de fevereiro de 1986; (III) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo
inflacionário no mês de junho de 1987; (IV) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário
em substituição à OTN do mês); (V) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em
substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (VII) IPC/IBGE, de
março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de
1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (VIII) INPC, de março de 1991 a
novembro de 1991; (IX) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (X) UFIR, de janeiro de
1992 a dezembro de 1995; e (XI) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de
correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da
Primeira Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro
Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se,
independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em
seus créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
02.08.1995, DJ 04.09.1995).
6. (...)
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ - REsp 1.112.524 - Corte Especial - Relator Ministro Luiz Fux, j. 01.09.2010, DJe
30.09.2010, v.u.)
Dessa forma, está assentada pela jurisprudência dominante, a aplicabilidade do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, que dever ser utilizado no caso em apreço, o qual contempla os
seguintes índices para os respectivos períodos, admitindo a incidência de expurgos
inflacionários nas hipóteses determinadas adiante:
(1) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986;
(2) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986;
(3) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês
de junho de 1987;
(4) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês);
(5) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês);
(6) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990;
(7) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao
BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);
(8) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991;
(9) IPCA série especial, em dezembro de 1991;
(10) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995;
(11) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de
juros moratórios), a partir de janeiro de 1996;
De outra parte, é de cautela observar que, no julgamento do Recurso Especial n° 111.175, sob
o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o C. Superior Tribunal de Justiça
consolidou posicionamento sobre a aplicação da Taxa Selic, a partir de 1º.01.1996, na
atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro
índice, seja de juros, seja de atualização monetária:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - NÃO-
OCORRÊNCIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC - ART.
39, § 4º, DA LEI 9250/95 - PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota
fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º/01/1996, na atualização monetária do indébito
tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou
atualização monetária.
3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º/01/1996, o termo inicial para a incidência do
acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos
anteriores à data de vigência da Lei 9250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo "a
quo" a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento
prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291257 / SC,
399497 / SC e 425709 / SC.4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c.c. a Resolução 8/2008, Presidência/STJ.
(REsp nº 1111175 / SP, 1ª Seção, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 01/07/2009).
Nesse diapasão, conclui-se, assim, pela aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça
Federal - mesmo que não tenha havido requerimento expresso da parte, pois se trata de
matéria de ordem pública, que integra implicitamente o pedido - o qual contempla a incidência
dos expurgos inflacionários somente nas situações acima descritas, e, quanto aos juros
moratórios, tanto na hipótese de repetição de indébito, quanto na compensação, a 1ª Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, anteriormente a
1º.01.1996, os juros de mora são devidos na razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir do
trânsito da sentença (art. 167, parágrafo único do CTN e Súmula STJ/188). Após 1º.01.1996,
são calculados com base a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, não podendo ser
cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, in
verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E QUINZE PRIMEIROS
DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS E SALÁRIO-
MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. RESP 1.230.957/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C
DO CPC. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE MORA. CUMULAÇÃO COM A TAXA
SELIC. IMPOSSIBILIDADE. ART. 170-A. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.
1. A Primeira Seção desta Corte ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, processado e julgado sob o
rito do art. 543-C do CPC, confirmou a não incidência da contribuição previdenciária sobre os
primeiros 15 dias do pagamento de auxílio-doença e sobre o adicional de férias, por
configurarem verbas indenizatórias. Restou assentado, entretanto, que incide a referida
contribuição sobre o salário-maternidade, por configurar verba de natureza salarial.
2. "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art.
148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a
incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12).
3. Na compensação tributária deve-se observar a lei de vigência no momento da propositura da
ação, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas
posteriores na via administrativa (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1º/2/10,
submetido ao procedimento dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC)
4. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de juros de mora de 1% ao
mês, devidos desde o trânsito em julgado da decisão até 1°/1/96. A partir desta data incide
somente a Taxa SELIC, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção
monetária, seja de juros. Não tendo havido o trânsito em julgado, deve incidir apenas a Taxa
SELIC. (grifei)
5. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a restrição contida no art. 170-A do
CTN é plenamente aplicável às demandas ajuizadas após 10/1/01, caso dos autos.
6. Agravos regimentais não providos.
(STJ - AgRg no Recurso Especial 1.251.355-PR, DJe 08.05.2014, rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA)
Conforme mencionado no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524,
transcrito linhas acima, os juros de mora traduzem igualmente matéria de ordem pública,
passível de ter o seu regramento estabelecido ex officio pelo juiz ou tribunal.
Feitas essas considerações, é de se firmar tal orientação interpretativa, consubstanciada na
natureza eminentemente processual das normas que regem os acessórios da condenação,
para permitir que a Lei 11.960/09 incida de imediato aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. Isso porque, a referida legislação veio
alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, que nada mais são do
que consectários legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de
ordem pública, consoante acima explicitado.
Ademais, em razão do seu caráter cogente, as normas de ordem pública hão de ser observadas
imediatamente, não se sujeitando a exceção do artigo 6º, caput, da LICC, concernente à
garantia do direito adquirido, porquanto este é voltado à proteção do direito material.
Assim, ficam a correção monetária e os juros moratórios fixados na forma acima disciplinada,
observando-se, para tanto, o caso concreto.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar o critério da
compensação e nego seguimento à apelação do INSS.
Publique-se. Intime-se.”
Insta consignar que foram opostos embargos de declaração em face de referida decisão pela
parte autora, os quais foram rejeitados por decisão monocrática. Procedendo ao julgamento da
remessa oficial pelocolegiado, resta prejudicado o agravo interno.
O que está pendente dejulgamento é, tão somente, a extensão da remessa oficial e da
apelação do INSS em face de sentença de mérito lançada pelo juízo de primeiro grau, já que a
parte-autora não recorreu. Mesmo que temas pertinentes à decadência de lançamento tributário
devam ser conhecidos de ofício, ainda assim a matéria não foi trazida a esta E.Corte por
recurso da parte-autora, que não apelou em face da sentença, questionando o assunto apenas
em embargos de declaração de decisão monocrática lançada neste E.TRF. Conhecer da
decadência em favor do contribuinte, a este tempo, poderia levar à odiosa reformatio in pejus,
inviável no julgamento de apelação do ente estatal e de remessa oficial.
Indo adiante, os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu
correspondenteterço, nos termos doo art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação
trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha
de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade
legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus
correspondentes terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do
conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne àsimportâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor
correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata oart. 137 da CLT (art. 28, §9º,
“d” da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou vendados dias de férias (bem como a média
correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº
8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a
orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR
587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias
usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à
remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições
incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485
(Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É
legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional
de férias”.
Por essas razões, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar
improcedente o pleito do contribuinte, prejudicado o agravo interno.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL.NFLD. AUTO DE
INFRAÇÃO.DECADÊNCIA. EXTENSÃO DO TEMA SUB JUDICE. REFORMATIO IN PEJUS.
IMPOSSIBILIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS.
-Nos Tribunais, a celeridade e a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na garantia da
duração razoável do processo) permitem que o Relator julgue monocraticamente casos claros
no ordenamento e pacificados na jurisprudência (à luz do contido em preceitos como o art. 932,
no art. 1.011 e no art. 1.019, todos do Código de Processo Civil). Para que o feito seja
analisado pelo colegiado, caberá agravo interno descrito no art. 1.021 da lei processual, no qual
devem ser explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos
para o julgamento monocrático, não servindo a mera repetição de argumentos postos em
manifestações recursais anteriores. Alegações de nulidade da decisão monocrática são
superadas com a apreciação do agravo interno pelo órgão colegiado competente.
- O que está pendente dejulgamento é, tão somente, a extensão da remessa oficial e da
apelação do INSS em face de sentença de mérito lançada pelo juízo de primeiro grau, já que a
parte-autora não apelou. Mesmo que temas pertinentes à decadência de lançamento tributário
devam ser conhecidos de ofício, ainda assim a matéria não foi trazida a esta E.Corte por
recurso da parte-autora, que não apelou em face da sentença, questionando o assunto apenas
em embargos de declaração de decisão monocrática lançada neste E.TRF. Conhecer da
decadência em favor do contribuinte, a este tempo, poderia levar à odiosa reformatio in pejus,
inviável no julgamento de apelação do ente estatal e de remessa oficial.
- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a
orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR
587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias
usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à
remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições
incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485
(Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É
legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional
de férias”.
- Apelação do INSS e remessa oficial providas. Agravo internoprejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e julgar
prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA