Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5013859-24.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
30/04/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. PROVA PERICIAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO.
I- Não deve ser conhecido o agravo retido, eis que violado o disposto no art. 523, §1º, do Código
de Processo Civil de 1973.
II- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que "aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes".
III- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o
direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os
fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de
uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu
direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira;
Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol.
62, p. 135, Jan/2008).
IV- Não obstante os documentos acostados aos autos, é impositiva a anulação da sentença para
que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares,
caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das
atividades desenvolvidas nos períodos de 20/8/86 a 24/2/88, 1º/3/88 a 16/1/89, 1º/4/89 a 13/6/90,
15/1/91 a 1º/10/91, 3/8/92 a 19/4/93, 20/4/93 a 22/2/99, 17/10/00 a 5/4/02, 11/9/06 a 26/9/08 e
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
1º/4/09 a 21/10/09 e 9/2/10 a 22/5/12.
V- Não há que se falar em cerceamento de defesa ante a ausência de realização da prova
testemunhal, tendo em vista que a comprovação da especialidade das atividades exercidas pela
parte autora demanda prova técnica.
VI- Agravo retido não conhecido. Apelação da parte autora provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-24.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: DOMINGOS CARLOS MARQUES DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: LEOPOLDINA ALECSANDER XAVIER DE MEDEIROS SOLANO -
SP223103-A, LEOPOLDINA DE LURDES XAVIER - SP36362-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-24.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: DOMINGOS CARLOS MARQUES DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: LEOPOLDINA ALECSANDER XAVIER DE MEDEIROS SOLANO -
SP223103-A, LEOPOLDINA DE LURDES XAVIER - SP36362-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em 30/7/14 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do caráter
especial das atividades exercidas nos períodos de 20/8/86 a 24/2/88, 1º/3/88 a 16/1/89, 1º/4/89 a
13/6/90, 23/7/90 a 10/1/91, 15/1/91 a 1º/10/91, 3/8/92 a 19/4/93, 20/4/93 a 22/2/99, 17/5/99 a
16/10/00, 17/10/00 a 5/4/02, 2/5/03 a 7/12/05, 11/9/06 a 26/9/08, 1º/4/09 a 21/10/09 e 9/2/10 a
22/5/12.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
A parte autora interpôs agravo retido “contra a r. decisão de fls., que indeferiu a produção das
provas requeridas pelo autor, sob alegação de que o ônus é da parte” (ID 68573813, p. 1).
O Juízo a quojulgou improcedente o pedido.
Inconformada, apelou a parte autora, alegando “que, no caso em exame, não houve adequada
instrução do feito, por ser imprescindível a realização de prova pericial e testemunhal, razão pela
qual se mostra inadequado o julgamento antecipado da lide, em flagrante violação ao direito
constitucional da ampla defesa e devido processo legal” (ID 68573821, p. 9). No mérito, pleiteia o
reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos indicados na petição
inicial, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-24.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: DOMINGOS CARLOS MARQUES DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: LEOPOLDINA ALECSANDER XAVIER DE MEDEIROS SOLANO -
SP223103-A, LEOPOLDINA DE LURDES XAVIER - SP36362-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente,
não conheço do agravo retido, eis que violado o disposto no art. 523, §1º, do Código de Processo
Civil de 1973.
Conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (grifei).
Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe:
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias."
É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda
aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se
possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture, revelando
profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A lei
instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de
fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo
de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e
Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco:
"Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei,
para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos
relevantes para o julgamento. (...)
A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos
mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se
constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua
efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. (...)
No plano infraconstitucional o direito à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do Código
de Processo Civil (...)
Na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela
oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a
própria observância destes quando garante a todos o due processo of law (art. 5º, incs. LIV e LV -
supra, nn. 94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes
e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo
processo." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., Malheiros : São Paulo, 2009,
pp. 46/47, grifos meus)
Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente
houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa
empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa,
porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer
prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por
não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado
dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
Devido registrar, outrossim, que o C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho
exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com
características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não
esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF.
CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE.
CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica
por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a
agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter
social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da
impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos
autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a
possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa
similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do
local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por
similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de
perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do
argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais
e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as
necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se
ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido."
(REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe
11/03/14, grifos meus)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM
EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade
de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter
eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o
segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção,
no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp 1.397.415/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe
27/03/14, grifos meus)
Observo que, não obstante os documentos acostados aos autos, é impositiva a anulação da
sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em
empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o
caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 20/8/86 a 24/2/88, 1º/3/88 a
16/1/89, 1º/4/89 a 13/6/90, 15/1/91 a 1º/10/91, 3/8/92 a 19/4/93, 20/4/93 a 22/2/99, 17/10/00 a
5/4/02, 11/9/06 a 26/9/08 e 1º/4/09 a 21/10/09 e 9/2/10 a 22/5/12.
Todavia, no tocante aos períodos de 23/7/90 a 10/1/91, 17/5/99 a 16/10/00 e 2/5/03 a 7/12/05, os
elementos constantes dos autos são suficientes para a análise do caráter especial das atividades
exercidas, sendo desnecessárias outras providências. Nesse sentido já se pronunciou esta E.
Corte (AC nº 2008.61.27.002672-1, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, v.u., j.
16/6/09, DJU 24/6/09).
Outrossim, não há que se falar em cerceamento de defesa ante a ausência de realização da
prova testemunhal, tendo em vista que a comprovação da especialidade das atividades exercidas
pela parte autora demanda prova técnica.
Cumpre ressaltar que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz
quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir
pela dispensa de outras provas, conforme entendimento firmado pelo C. STJ no julgamento do
AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04,
v.u., DJ 02/8/04.
Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte
autora para anular a R. sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para fins
de produção da prova pericial.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. PROVA PERICIAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO.
I- Não deve ser conhecido o agravo retido, eis que violado o disposto no art. 523, §1º, do Código
de Processo Civil de 1973.
II- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que "aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes".
III- O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o
direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os
fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de
uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu
direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira;
Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol.
62, p. 135, Jan/2008).
IV- Não obstante os documentos acostados aos autos, é impositiva a anulação da sentença para
que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares,
caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das
atividades desenvolvidas nos períodos de 20/8/86 a 24/2/88, 1º/3/88 a 16/1/89, 1º/4/89 a 13/6/90,
15/1/91 a 1º/10/91, 3/8/92 a 19/4/93, 20/4/93 a 22/2/99, 17/10/00 a 5/4/02, 11/9/06 a 26/9/08 e
1º/4/09 a 21/10/09 e 9/2/10 a 22/5/12.
V- Não há que se falar em cerceamento de defesa ante a ausência de realização da prova
testemunhal, tendo em vista que a comprovação da especialidade das atividades exercidas pela
parte autora demanda prova técnica.
VI- Agravo retido não conhecido. Apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA