Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5012643-86.2022.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal RAECLER BALDRESCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
07/08/2024
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 12/08/2024
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR
INCAPACIDADE PERMANENTE. NEOPLASIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. A sentença julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente.
2. A parte autora foi diagnosticada com câncer de mama em 2016.
3. A parte autora recebeu o auxílio por incapacidade temporária entre 23/05/2017 e 22/03/2018.
4. A perícia médica judicial atestou a ausência de incapacidade laborativa, sem sinais de recidiva
da doença neoplástica.
5. A existência de doença não implica necessariamente em incapacidade, a menos que haja
impossibilidade de exercício de atividade laborativa de forma total ou parcial, o que não restou
demonstrado no caso.
6. Apelação não provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012643-86.2022.4.03.6183
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
RELATOR:Gab. 26 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA
APELANTE: CARMEN FERNANDES DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: CAMILA GUELFI DE FREITAS - SP252288-A, RAFAEL
ALBERTONI FAGANELLO - SP336917-A, WALDEMAR RAMOS JUNIOR - SP257194-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012643-86.2022.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA
APELANTE: CARMEN FERNANDES DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: CAMILA GUELFI DE FREITAS - SP252288-A, RAFAEL
ALBERTONI FAGANELLO - SP336917-A, WALDEMAR RAMOS JUNIOR - SP257194-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
AEXMA.JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou
improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, tendo
em vista a conclusão do laudo médico pericial, que não identificou incapacidade laborativa.
A sentença fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art.
85, §3º, inc. I, do novo Código de Processo Civil, cuja execução fica suspensa, consoante art.
98, §§ 2º e 3º do CPC. Sem custas (id. 287966399).
Em seu recurso de apelação a parte autora alega, preliminarmente, que houve cerceamento de
defesa em razão do indeferimento de nova perícia por junta médica especializada. No mérito,
ressalta que o requisito incapacidade está comprovado nos documentos anexados aos autos,
sendo a conclusão do laudo pericial completamente divergente.
Assim, requer a reforma da r. sentença para que os autos retornem a instância inferior e assim
seja realizada uma nova perícia médica especializada. Caso esse pedido seja negado, que a
ação seja julgada procedente e o benefício aposentadoria por invalidez concedido (id.
287966400).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012643-86.2022.4.03.6183
RELATOR:Gab. 26 - JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA
APELANTE: CARMEN FERNANDES DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: CAMILA GUELFI DE FREITAS - SP252288-A, RAFAEL
ALBERTONI FAGANELLO - SP336917-A, WALDEMAR RAMOS JUNIOR - SP257194-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
AEXMA.JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou
improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa
No que tange à produção da prova, o Código de Processo Civil estabelece em seus artigos 370
e 371 que cabe ao julgador avaliar os elementos necessários ao julgamento do mérito, indeferir
fundamentadamente as diligências inúteis ou protelatórias, ou determinar de ofício aquelas que
entender importantes para a formação de seu livre convencimento.
Com base nos dispositivos elencados, afasta-se o pedido de nulidade da sentença por
cerceamento de defesa se o laudo pericial apresenta a análise da documentação médica e
responde aos quesitos oferecidos pelas partes de forma satisfatória.
No caso dos autos, o perito nomeado pelo juízo apresentou laudo elaborado com boa técnica,
fornecendo os elementos necessários à análise da demanda, o que dispensa a produção de
outras provas, conforme já tem decidido por esta E Corte:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE
INCAPACIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDIÇÕES PESSOAIS.
1. Desnecessária arealização de nova perícia por médico especialista, diante da coerência
entre o laudo pericial e o conjunto probatório acostado aos autos, bem como por não restar
demonstrada a ausência de capacidade técnica do profissional nomeado pelo Juízo, tendo em
vista não ser obrigatória sua especialização médica para cada uma das doenças apresentadas
pelo segurado. Precedentes da Corte.
2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão, nos termos do Art. 59, da Lei nº 8.213/91. Já a
aposentadoria por invalidez, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, exige que o segurado
seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe
garanta a subsistência.
3. Laudo pericial conclusivo pela inexistência de incapacidade na data da perícia.
4. A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do
benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as
conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o
desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em
consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de
instrução e limitações físicas.
5.Considerando a natureza da patologia que acomete a parte autora, sua idade, escolaridade e
sua atividade habitual, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio
doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de
capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo
possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.
6.Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça
Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.
7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do
Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. A autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da
Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01,
e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
9. Apelação providaem parte.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL /SP 5159135-79.2021.4.03.9999 – Rel. Desembargador Federal
PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA – 10ª Turma – data do julgamento em 01/03/2024 –
Dje em 06/03/2024).
Dos benefícios por incapacidade
Os benefícios por incapacidade têm fundamento no artigo 201 da Constituição Federal, que
assim dispõe:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade
avançada (...).
Por sua vez, a Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão de
benefício por incapacidade permanente (artigo 42) e temporária (artigos 59 a 63), exigindo
qualidade de segurado, em alguns casos carência, além de moléstia incapacitante para
atividade que lhe garanta a subsistência.
Nesse sentido, a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A comprovação da incapacidade é realizada mediante perícia médica a cargo do INSS ou perito
nomeado pelo Juízo, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91 e arts. 443, II, 464 e 479
do Código de Processo Civil.
Contudo, registre-se que a avaliação das provas deve ser ampla, levando-se em consideração
também as condições pessoais do requerente, conforme magistério da eminente
Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS("Direito previdenciário
esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2023, p. 122):
"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e
conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.
Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade
habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse
caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito
à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do
segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que
lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente
encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."
No mesmo sentido é a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o
magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica,
profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no
AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
Constatada a incapacidade, ainda é preciso observar se a carência e a qualidade de segurado
foram comprovadas pela parte requerente.
Da qualidade de segurado
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de
previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes, ou
ainda, independentemente do recolhimento de contribuições, no chamadoperíodo de graça,
previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado
no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
No que tange ao trabalhador rural não há a necessidade de recolhimento das contribuições,
bastando a comprovação do efetivo exercício da atividade rural pelo número de meses
correspondentes à carência do benefício requerido, conforme o disposto no artigo 39, Ie artigo
25, I da Lei 8.213/91.
Ademais, na hipótese da perda da qualidade de segurado, dispõe o art. 27-A, da Lei 8.213/91
que, para a obtenção do benefício, o trabalhador “deverá contar, a partir da data da nova
filiação à Previdência Social, com metade dosperíodosprevistos nos incisos I, III e IV do caput
do art. 25 desta Lei."
Da carência
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei nº
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I.
Entretanto, o artigo 26, inciso II, do mesmo texto legal, prescreve que independem de carência,
o "auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou
causa e de doença profissional ou do trabalho".
Também está dispensado de comprovar a carência o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for
acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos
Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com
os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
O artigo 151 daLei n. 8.213/91, previu, até a elaboração da referida lista, algumas doenças que,
quando constatadas, dispensam o requisito da carência, sendo posteriormente alterado pela Lei
n. 13.135/2015, porém, antes disso,aPortaria Interministerial n. 2.998, de 23.8.2001, no art. 1º,
havia acrescentandopara fins de exclusão da exigência da carência dos benefícios aqui
tratados"o estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante)" e hepatopatia grave.
Por sua vez, entrou em vigor no dia 31/10/2022 aPORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS Nº
22, DE 31 DE AGOSTO DE 2022, relacionando as doenças ou afecções queexcluem a
exigência de carência para a concessão dos benefícios auxílio por incapacidade temporária e
aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do RGPS.
São elas:tuberculose ativa,hanseníase,transtorno mental grave, desde que esteja cursando com
alienação mental, neoplasia maligna,cegueira,paralisia irreversível e incapacitante,cardiopatia
grave; doença de Parkinson,espondilite anquilosante,nefropatia grave,estado avançado da
doença de Paget (osteíte deformante),síndrome da deficiência imunológica adquirida
(Aids),contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina
especializada,hepatopatia grave,esclerose múltipla,acidente vascular encefálico (agudo),e
abdome agudo cirúrgico.
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, §2º, §1º da Lei 8213/91).
Do caso em análise
Após análise apurada dos autos, verifica-se que a parte autora, atualmente com 64 anos de
idade, alega que em 2017 foi diagnosticada com câncer de mama (carcinoma ductal grau 2 –
CID C50), tendo sido submetida a cirurgia e, em decorrência disso, surgiram sequelas no braço
e dores.
Observa-se em consulta ao CNIS que a parte autora já laborou como limpadora de vidros,
camareira em teatro, inspetora de alunos de escola privada e camareira de hotel.
Relata que em razão do seu quadro de saúde, requereu ao INSS o benefício auxílio por
incapacidade temporária (NB 31/618.718.508-4), concedido em 23/05/2017 e cessado em
22/03/2018.
Um novo pedido de auxílio por incapacidade temporária foi feito (NB 31/621.756.824-5), mas
desta vez a autarquia previdenciária indeferiu por entender que não havia incapacidade.
Alega que apesar do benefício ter sido cessado, sua incapacidade se apresenta de forma
crônica, permanecendo com dores, problemas no braço e dificuldade para levantar. Assim, em
15/08/2022 realizou um novo requerimento na via administrativa (NB 640.278.440-4), sendo
novamente negado por ausência de incapacidade laborativa. À época o perito administrativo
observou que a segurada não apresentava quadro de recidiva ou metástase tumoral de câncer
de mama esquerda (Laudos SABI).
Para comprovar sua condição, juntou aos autos:
. Mamografia bilateral, realizada em 27/10/2016, sendo encontrado nódulo espiculado na mama
esquerda (BI-RADS 5) e calcificações agrupadas na mama direita (BI-RADS 4) - id. 287966347,
fl. 7.
. Raio-x das mãos, realizado em 27/10/2016 (id. 287966370, fl. 11);
. Exame anatomopatológico, realizado em 21/03/2017 (id. 287966370, fl. 44);
. Atestado médico, emitido em 09/05/2017, para afastamento de 30 dias em razão de doença
(id. 287966370, fl. 24);
. Laudo de Mamografia, emitido em 08/02/2018, BI-RADS 2 (id. 287966370, fl. 16);
. Documento para encaminhamento de radioterapia convencional (id. 287966370, fls. 20/23);
. Mamografia bilateral, realizada em 25/02/2019, cuja conclusão foi BI-RADS 2 – achados
mamográficos benignos (id. 287966370, fl. 68);
. Ultrassonografia do ombro esquerdo, realizada em 07/10/2019(id. 287966370, fl. 45);
. Mamografia, realizada em 03/03/2020, BI-RADS 2 (id. 287966370, fl. 67);
. Mamografia bilateral, realizada em 17/03/2021, atestando que não houve alterações em
relação ao exame de 25/02/2019 (id. 287966370, fl. 71);
. Mamografia bilateral, realizada em 24/03/2022 (id. 287966346, fl. 14), sugerindo controle
mamográfico de rotina e novamente BI-RADS 2.
. Raio-x do tórax (id. 287966346, fl. 17);
De modo a melhor compreender a situação da autora, o juízo determinou a realização da
perícia médica judicial, realizada em 15/05/2023.
Após análise da documentação apresentada no exame pericial e do exame clínico, o perito
ressaltou que a parte autora apresentou neoplasia maligna de mama esquerda, inicialmente
suspeito através de mamografia efetuada em outubro de 2016. Em maio de 2017 a autora foi
efetivamente submetida a tratamento cirúrgico com posterior realização de radioterapia ajuvante
e, desde então, permanece em seguimento oncológico regular sob hormonioterapia com
Anastrozol, sem sinais de recidiva da doença neoplástica. Assim, concluiu que não há
incapacidade laborativa (id. 287966376).
Registra-se que a parte autora apresentou quesitos complementares, sendo devidamente
respondido pelo perito oficial (ids. 287966386 e 287966391).
Assim, tanto o perito oficial como o perito administrativo emitiram laudo no mesmo sentido, isto
é, de que a parte autora teve câncer de mama em 2017, realizou tratamento cirúrgico no
mesmo ano e desde então apresenta quadro clínico sem sinais de retorno ou recorrência da
doença.
Inclusive, no exame de mamografia realizado em 2016 o médico apontou BI-RADS 4 na mama
direita e BI-RADS 5 na mama esquerda, o que significa “achados mamográficos suspeitos” e
“achados mamográficos altamente suspeitos”, respectivamente. A partir da mamografia
realizada em 2018, pós tratamento cirúrgico, a classificação dada pelos médicos foi BI-RADS 2,
o que significa “achados mamográficos benignos”.
Dessa maneira, em que pese as alegações da parte autora, as perícias médicas e os exames
foram elucidativos no que tange à ausência de incapacidade laborativa, pois não foram
encontradas evidências que justifiquem afastamento do trabalho.
Vale ressaltar que a existência de doença não implica necessariamente em incapacidade, a
menos que haja impossibilidade de exercício de atividade laborativa de forma total ou parcial, o
que não restou demonstrado no caso ora examinado.
Por fim, a impugnação da parte autora ao laudo não constitui argumentação relevante capaz de
desconstituir seus fundamentos. O laudo foi apresentado de forma elucidativa e objetiva, por
profissional capacitado que analisou os documentos e exames apresentados.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. APOSENTADORIA POR
INCAPACIDADE PERMANENTE. NEOPLASIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE
LABORATIVA.
1. A sentença julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por incapacidade
permanente.
2. A parte autora foi diagnosticada com câncer de mama em 2016.
3. A parte autora recebeu o auxílio por incapacidade temporária entre 23/05/2017 e 22/03/2018.
4. A perícia médica judicial atestou a ausência de incapacidade laborativa, sem sinais de
recidiva da doença neoplástica.
5. A existência de doença não implica necessariamente em incapacidade, a menos que haja
impossibilidade de exercício de atividade laborativa de forma total ou parcial, o que não restou
demonstrado no caso.
6. Apelação não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, negou provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.RAECLER BALDRESCAJUÍZA FEDERAL
CONVOCADA
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA