APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DAS COND...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso de apelação da parte autora., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS e pela parte autora em face de sentença que julgou procedente o pedido, para condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo (07/05/2008).

Por força da sucumbência, o INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Concedida a tutela antecipada. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Alega o INSS, em síntese, a ausência dos requisitos para a concessão do benefício, sobretudo ante a ausência de comprovação da incapacidade de natureza total, conforme laudo pericial, bem como a perda da qualidade de segurado e falta de carência, ante a constatação pericial de que incapacidade ocorreu quando a autora não mais ostentava a qualidade de segurado.

Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada aos autos do laudo pericial.

Em suas razões de apelação, a parte autora requer: a) a fixação da DIB na data da cessação indevida do benefício em 09/06/2005; e b) a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação até a liquidação.

Com contrarrazões de apelação, apresentadas pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a autora verteu contribuições para o regime previdenciário, no período de 23/05/1994 a 24/12/1994; de 25/09/1995 a 15/04/2005, tendo recebido benefício previdenciário no período de 15/07/1999 a 23/04/2001; de 24/07/2002 a 14/12/2004 e de 02/05/2005 a 09/06/2005.

Após alguns anos, em 07/05/2008, requereu novamente a concessão do benefício, o qual foi indeferido, por não ter sido constatada incapacidade laborativa (fls. 146).

Em 15/10/2010, ajuizou a presente demanda.

A perícia judicial é expressa ao consignar que, com 60 anos de idade, é portadora de mialgia de esforço de membros superiores e nódulos na tireóide. Apesar de consignar que não há incapacidade para o exercício de suas atividades habituais, não é crível a conclusão de que exista capacidade laborativa para o exercício das atividades braçais de serviços gerais em abatedouro de aves e serviços rurais.

Ademais, embora questionado, o perito afirma não ser possível fixar a data de início dos males que acometem a autora.

Os exames médicos acostados à exordial atestam que a enfermidade nos membros superiores remota aos anos de 2004 e 2005 (fls. 51/54).

Assim, verifica-se que, desde então, a autora já era portadora da enfermidade atestada na perícia, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurada.

Ademais, considerando a idade da postulante, seu baixo grau de instrução, bem como a natureza degenerativa de sua moléstia, diretamente relacionada ao fato de sempre ter exercido profissões braçais, há de se concluir pela presença dos requisitos ensejadores da concessão da aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes:

Do termo inicial do benefício

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

À vista de tais argumentos, não prospera a fixação do termo inicial do benefício, na data do laudo pericial.

In casu, deve ser mantido o termo inicial do benefício, na data do último requerimento administrativo (07/05/2008), sobretudo, porque entre a cessação administrativa do benefício em 09/06/2005 e o ajuizamento da presente demanda (15/10/2010) transcorreram mais de cinco anos.

Dos honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, não prospera a reforma pretendida pela parte autora, porquanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso de apelação da parte autora.