PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO DOENÇA CONCEDIDO. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 29.10.2013, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação (09.05.2013 - fl. 83). Determinou que sobre os valores em atraso, desde as respectivas competências, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, a partir da citação, nos termos do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 97 e 101) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 09.05.2013 e RMI de R$ 678,00 (fls. 104-105).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais (incapacidade laborativa e carência) para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da possibilidade de reabilitação profissional constatada pelo perito judicial. Eventualmente, requer que os juros de mora não ultrapassem o limite de 6% (seis por cento) ao ano e haja incidência a partir da citação, que os honorários advocatícios sejam fixados no mínimo legal, com a base de cálculo nos termos da Súmula 111 do STJ, e que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação ou do ajuizamento do processo.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (fls. 59-63) atesta que a autora, trabalhadora rural (fls. 02, 15-16, 43 e 59), 43 anos e 06 meses, é portadora de miomas uterinos grandes, que deverão ser submetidos à cirurgia, saliência discal, que oblitera a gordura epidural, causando dor, e sequela de tireoidectomia total (hipotireoidismo), em razão de cirurgia da tireoide, com retirada total da glândula, decorrente de câncer na tireoide. Afirma que em relação à tireoide não há incapacidade para o trabalho, desde que faça a reposição hormonal adequada, e não ocorra uma recidiva do tumor, ressaltando que o problema da coluna impede o exercício do trabalho com cargas e esforço físico, estando a autora impossibilitada para exercer a sua atividade habitual. Assevera, ainda, que em relação à afecção uterina, deverá ser encaminhada ao ginecologista para tratamento, que deverá ser cirúrgico. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e temporária para o trabalho, sugerindo um prazo de 60 dias para recuperação da cirurgia no útero, suscetível de reabilitação profissional para atividades mais leves, após a cirurgia para retirada dos miomas, fixando o termo inicial da incapacidade laboral em 2007 (data da cirurgia da tireoide e início das dores na coluna).

Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos, se coadunam à conclusão pericial, tendo em vista que indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma apenas temporária e/ou apenas da atividade habitual (fls. 33 e 35-36).

Aponto inexistentes relatórios médicos indicando a necessidade de afastamento de todo e qualquer trabalho de forma definitiva, a tornar impossível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico da requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de trabalhadora rural, uma vez que está impossibilitada de exercer atividades que exijam esforços físicos.

A cópia da CTPS (fls. 15-16) e o extrato do sistema CNIS (fl. 43) demonstram o preenchimento do requisito legal carência, conforme art. 25, I, da Lei n° 8.213/91.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetida a autora, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 50 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observo que falta interesse recursal ao INSS, em razão do juízo "a quo" já ter fixado seu início na data da citação (09.05.2013 - fls. 83 e 97).

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, a fim de evitar a oposição de embargos de declaração pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que o tem feito reiteradamente em casos análogos a este, entendo que não prospera a tese por si defendida no sentido de que deve ser mantida a aplicação dos índices previstos na Lei nº 11.960/2009 até o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma com o objetivo único de modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva.

Por certo que o artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil/2015 prevê, em situações excepcionalíssimas, a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado nos casos em que haja alteração da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores ou oriunda de julgamento de casos repetitivos; contudo, tal hipótese não afasta a aplicação do entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral a partir da publicação do acórdão, nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Acresça-se, por fim, que o recurso de embargos de declaração não é dotado efeito suspensivo, consoante disposto no artigo 1026 da Lei Processual Civil, não se verificando, in casu, também, a hipótese prevista no seu §1º, pelo que não se pode falar em suspensão dos efeitos do acórdão embargado até que ocorra o seu exame ou o trânsito em julgado, sendo de rigor sua imediata aplicação.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar os critérios de atualização do débito, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença e para reduzir o percentual dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

Oficie-se ao INSS, para proceder à alteração do benefício de aposentadoria por invalidez para auxílio doença, com submissão da autora ao programa de reabilitação profissional, no mesmo termo inicial anteriormente concedido em antecipação de tutela (fls. 97, 101 e 104-105).

É o voto.