PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME NECESSÁRIO. INTERESSE PROCESSUAL. NÃO COMPARECIMENTO À PERICIA ADMINISTRATIVA. INCAPACI...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033927-15.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ESTER BUENO PIRES

Advogado do(a) APELADO: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033927-15.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ESTER BUENO PIRES

Advogado do(a) APELADO: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (ID 89300329), proferida em 15/05/2017, julgou procedente o pedido, condenando o réu à concessão de aposentadoria por invalidez, com DIB fixada em 03/11/2013, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora, na taxa legal, e correção monetária nos termos do Provimento nº 26 da Corregedoria Geral da Justiça Federal 3ª Região. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Sentença não submetida à remessa necessária.

Apela o INSS argui, preliminarmente, a ausência de interesse processual, em razão do autor não ter comparecido para realização do exame médico pericial o que resultou no indeferimento do pedido na esfera administrativa. No mérito, alega, em síntese, que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborativas. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial na data da juntada do laudo pericial, a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária e que o percentual da verba honorária seja arbitrado na fase de liquidação.

Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0033927-15.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ESTER BUENO PIRES

Advogado do(a) APELADO: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e  4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria impugnada pelo INSS se limita  à existência de incapacidade, restam, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas à insurgência recursal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

De acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

No presente caso, verifica-se que o autor compareceu à perícia judicial agendada para 12/11/2013, porém esta não pode ser realizada por impedimento do perito (fls.36.pdf). A autora recorreu administrativamente, requerendo a designação de nova perícia. Constatado o equívoco a autarquia designou nova perícia para 22/11/2013 e 05/12/2013, e em razão do parecer contrário da perícia médica, indeferiu o pedido.

Assim, ainda que apresentados documentos médicos novos nos autos da ação judicial a fim de comprovar a incapacidade do autor, remanesce a negativa de concessão administrativa do benefício, não havendo se falar em ausência de interesse de agir.

 No mérito, verifico que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade da parte autora e aos critérios de correção monetária do débito, restando, portanto, incontroversas as questões atinentes à qualidade de segurado e carência, limitando-se o julgamento apenas à insurgência recursal.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos, a parte autora, auxiliar de serviços, 60 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza ortopédica, estando incapacitada para o trabalho.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o exercício das atividades habituais. Confira-se:

“O laudo de fls. 176/201, é conclusivo quanto à incapacidade laboral da autora, total e permanente para atividades laborais que antes eram por ela desenvolvidas. Trata-se de trabalhador braçal que não conseguirá desempenhar outra atividade senão aquela para a qual ora se vê incapacitada, impõe-se o reconhecimento da total incapacidade. O laudo pericial conclui que a autora "atualmente não tem mais condições de trabalhar em serviços que requer esforço físico" (fl. 177).”

O laudo médico pericial (ID89302498 –fls.136/143), elaborado em 27/03/2015, atestou com base no exame clínico e exames complementares que a autora se apresenta apta fisicamente para desempenhar a atividade laborativa habitual.

A autora apresentou documentos médicos e exames atualizados indicando a existência de incapacidade, em divergência aos achados do laudo e requereu designação de nova perícia, o que lhe foi deferido (ID89302499).

A perícia médica (ID89302499 –fls.187/188.pdf), elaborada em 24/08/2016, atesta com base no exame clínico e exames de imagem que a autora é portadora de síndrome do carpo, tem muita dificuldade de fletir os dedos da mão esquerda e perda de força muscular em mão direita. Foi submetida a cirurgia em 2008, não obtendo sucesso. Tem dor a flexão de coluna lombar. Mostra perda de audição severa bilateralmente (faz uso de órtese à esquerda). Conclui pela incapacidade total e permanente para atividades que exijam esforço físico, principalmente com membros superiores. Estabelece a data de início da incapacidade em outubro de 2013.  

O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (atestados e exames de imagem – ID 89302498 e 89302499) corrobora a conclusão da segunda perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.

Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.

Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e permanente, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção da aposentadoria por invalidez.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”

Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 03/11/2013 (fls.22.pdf), é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício, eis que evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, rejeito a preliminar, dou parcial provimento à apelação do INSS, apenas no tocante à verba honorária e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME NECESSÁRIO. INTERESSE PROCESSUAL. NÃO COMPARECIMENTO À PERICIA ADMINISTRATIVA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Incidência do § 3º e  4º do artigo 496 do CPC/2015. Remessa oficial não conhecida.

2. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório  indicam a existência de incapacidade total e permanente, com restrição para a atividade habitual. Aposentadoria por invalidez concedida.

3. Havendo requerimento administrativo em 03/11/2013 (fls.22.pdf), é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício, eis que evidenciada a existência de incapacidade laboral naquele momento.

4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.

5. Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Remessa oficial não conhecida. Apelação provida em parte. Sentença corrigida de ofício.

ACÓRDÃO