PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO MANTIDA....

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0038299-41.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARCELO SOARES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL ROSADO PINEZI - SP197650
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO PEREZIN PIFFER - SP247892-N

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Advogado do(a) APELANTE: TIAGO PEREZIN PIFFER - SP247892-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença ou, subsidiariamente, o benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 01/06/2016, julgou parcialmente procedente o pedido para conceder ao autor o benefício assistencial da prestação continuada (LOAS), a partir de 01/02/2016 (data do início da incapacidade). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora devidos a partir da citação, na alíquota de 0,5% ao mês até 11/01/2003 e 1% a partir de tal data até 28/06/2009 quando, então, serão utilizados os índices aplicados à caderneta de poupança e correção monetária pelos seguintes índices: OTN/BTN a partir de abril/1981; INPC a partir de 25/07/1991; IRSM a partir de 23/12/1991; IPC-r a partir de 27/05/1994; INPC a partir de 30/06/1995; IGP-Dl a partir de 29/04/1996; INPC de 01/10/2003 até 28/06/2009, e a partir de 29/06/2009 até a expedição do requisitório a TR. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença. Concedeu a antecipação da tutela.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que preencheu os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

O INSS apela sustenta, em síntese, que não está caracterizada a hipossuficiência, requisito necessário para a sua concessão, sendo indevido o benefício.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0038299-41.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARCELO SOARES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

O autor, desempregado, trabalhou como almoxarife, 35 anos na data da perícia médica, afirma ser portador de doenças neurológicas, estando incapacitado para o exercício das atividades laborais.

O laudo pericial médico judicial, elaborado em 02/02/2016, atesta que o autor é portador (a) de paralisia cerebral com componente espástico e grave acometimento de membros inferiores. Conclui pela incapacidade total e permanente para as atividades anteriormente desenvolvidas. Estabelece a data provável do início da doença no nascimento e o início da incapacidade em 01/02/2016, data do relatório pedagógico retirando o autor do programa de educação para o trabalho.

O extrato do sistema Dataprev indica a existência de vínculo empregatício mantido pela parte autora, junto ao Município de Bariri, no período de 02/07/2001 a 12/2004; recebeu auxílio-doença de 20/07/2005 a 28/02/2007.

Observo que, nos termos do art. 15, §4º, da Lei n. 8.213/91 c/c art. 14 do Decreto 3048/99, entende-se que haverá a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Considerando o benefício de auxílio-doença cessado em 28/02/2007, tem-se que o autor manteve a qualidade de segurado até 15/04/2008, de modo que na data de início da incapacidade (01/02/2016), não mais ostentava a qualidade de segurado. Cumpre salientar que não há nos autos comprovação de novo pedido administrativo de auxílio-doença, após a cessação, apenas o requerimento de benefício assistencial, em 24/09/2014 (fls.165).

Apesar de se tratar de patologia de natureza crônico degenerativa, e do apelante afirmar que não efetuou recolhimentos em razão do agravamento da doença, o fato é que quando da cessação do benefício de auxílio-doença em 28/02/2007, o autor não requereu sua prorrogação, vindo a requerer benefício diverso (LOAS) somente em 2014, o que leva a crer que não estava incapacitado quando da perda da qualidade de segurado.

Acresça-se que o relatório emitido pela APAE de Bariri (fls.152.pdf), datado de 01/02/2016, nove anos após a cessação do benefício, informa que o autor participou do Programa de Educação Especial para o Trabalho, e que a entidade tentou incluí-lo por diversas vezes no mercado de trabalho, sem sucesso devido às limitações físicas e na fala, razão pela qual foi afastado do programa.

Assim, não havendo prova da existência de incapacidade quando da perda da qualidade de segurado, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Passo a apreciar a concessão do benefício assistencial.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial com base nos elementos contidos no estudo social, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Em relação à miserabilidade, verifica-se que a única fonte de renda familiar é o benefício de pensão por morte no valor de um salário mínimo recebido pela genitora do autor (fls.160/161). Sendo assim, deve ser aplicado à espécie, por analogia, o disposto no art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, dede modo a permitir que benefícios no valor de um salário mínimo, mas de natureza previdenciária, também sejam desconsiderados no cálculo da renda familiar per capita, estendendo-se tal disposição, ainda, aos deficientes. A jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região há muito já pacificou tal controvérsia: (...) Por fim, os demais argumentos trazidos aos autos pelas partes, embora fortes e fundamentados em teses jurídicas conhecidas deste magistrado e aceitas por parte da doutrina e jurisprudência, não têm, por si só, o condão de infirmar a conclusão adotada para desfecho da lide nestes autos, que veio lastreada em fatos e interpretação das provas e à luz de clara argumentação jurídica na conclusão e, finalmente, norteado pelo princípio do livre convencimento motivado do julgador, que se sustenta por si só, a despeito do que mais se argumentou.”

Por sua vez, o estudo social, elaborado em 26.04.2016 (ID 89624980 – pag. 162/163), revela que o autor vive com sua mãe, uma irmã e um sobrinho menor de idade em imóvel cedido por familiares, com um quarto, sala, copa, cozinha e banheiro em regular estado de conservação.

A renda da casa advém do benefício previdenciário de pensão por morte recebida pela genitora da parte autora, no valor de um salário mínimo.  O sobrinho do requerente recebe R$ 150,00, a título de pensão alimentícia.

Quanto às condições socioeconômicas do grupo, depreende-se da leitura do estudo social que o autor possui deficiência física que o impossibilita de andar sozinho, e o torna parcialmente dependente para cuidados de higiene. Consta ainda que a irmã do autor é usuária de drogas, e por esta razão não consegue manter-se empregada. Anote-se a fragilidade do grupo composto pelo autor deficiente, sua mãe com idade avançada, uma criança e um elemento usuário de drogas.

Notória a vulnerabilidade socioeconômica do autor, acometido de enfermidades que lhe trazem incapacidade para o labor e dependência parcial para as atividades cotidianas, posto que se encontra impossibilitada de promover seu sustento, ou mesmo o incremento da renda familiar. Em verdade, tem-se que devido a seu estado de saúde requer cuidados constantes e aporte financeiro para compra de equipamentos e tratamento médico.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, evidenciada a existência de vulnerabilidade socioeconômica e hipossuficiência, de rigor a manutenção da sentença no tocante à concessão do benefício assistencial.

Inaplicável a regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015 que determina a majoração, a título de sucumbência recursal, dos honorários de advogado arbitrados na sentença, eis que o recurso ora apreciado foi interposto na vigência do CPC de 1973.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações da parte autora e do INSS.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO COMPROVADA.  BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO MANTIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA/VULNERABILIDADE SOCIOECONÔMICA DEMONSTRADA.

1. Trata-se de ação que visa a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou benefício assistencial.

2.  Requisito de qualidade de segurada não comprovada. Benefícios previdenciários por incapacidade indevidos.

3. Laudo social evidencia a existência de vulnerabilidade socioeconômica e hipossuficiência. Parte autora padece de enfermidade que o impossibilita de promover o próprio sustento e necessita de aporte financeiro para tratamento adequado. Concessão do benefício assistencial mantida.

4. Apelação da parte autora e do INSS não providas.

ACÓRDÃO