APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003854-89.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA DE FATIMA DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003854-89.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA DE FATIMA DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A sentença prolatada 31/03/2017 (fls.163 – ID89832479) julgou improcedente o pedido. Honorários advocatícios fixados em R$800,00, observada a gratuidade da justiça.
Apela a parte autora sustenta, em síntese, que preenche os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003854-89.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MARIA DE FATIMA DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: BRENO GIANOTTO ESTRELA - SP190588-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
No caso concreto.
A parte autora, trabalhadora rural, 52 anos na data da primeira perícia, afirma ser portadora de doenças ortopédicas, condição que lhe traz incapacidade laboral.
A perícia médica realizada em 11/03/2016 (fls.45 – ID89832479) atesta que a parte autora apresenta quadro compatível com síndrome do manguito rotador em ombro direito. Ao exame físico apresenta sinais incapacitantes devido à doença. Conclui pela incapacidade total e temporária (nove meses) para o exercício de sua atividade laborativa. Estima o início da incapacidade em meados de 2014.
O laudo pericial elaborado em 28/09/2017 (fls.130 – ID89832479) atesta que a autora é portadora de ombro doloroso à direita. Ao exame físico não apresentava sinais e sintomas incapacitantes devido à doença. Tal condição, no momento do exame pericial, não a incapacita para o exercício de atividades laborativas.
O extrato do sistema Dataprev (fls19 - ID.89832479) indica que a parte autora ingressou no RGPS em 2007, mantendo vínculos empregatícios, de forma descontínua, entre 02/05/2007 a 05/07/2009, reingressou ao sistema em 2014, mantendo vínculo empregatício no período de 02/01/2014 a 12/07/2014, o que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15/09/2015. Considerando o pedido administrativo em 05/02/2015, o início da incapacidade em 06/2014, tem-se, assim, demonstrada a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
Em que pese as alegações da parte autora, tanto a perícia médica realizada pela autarquia, como o laudo médico pericial não assinalam a existência de incapacidade total e permanente, razão pela qual fica inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a atividade habitual, apenas no período entre a data do requerimento administrativo (05/02/2015) até a realização da segunda perícia (28/09/2017), quando foi constada a ausência de incapacidade, trata-se de medida razoável a concessão do auxílio doença nesse período, devendo o termo inicial ser fixado na data do requerimento administrativo (05/02/2015), eis que a incapacidade já estava presente naquela data.
No que tange aos critérios de atualização do débito as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta. Acrescento, todavia, que em relação à correção monetária deve ser observada a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder o auxílio doença, no período entre 05/02/2015 a 28/09/2017.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1. Trata-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a atividade habitual.
3. Qualidade de segurado e carência demonstrados. Auxílio doença concedido.
4. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta. Acrescento, todavia, que em relação à correção monetária deve ser observada a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
5. Inversão do ônus da sucumbência.
6. Apelação da parte autora provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.