Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5038499-89.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
27/05/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/06/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORARIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBENCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido. Aposentadoria
por invalidez indevida.
2. O fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária, em período concomitante ao
início da incapacidade, não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade
profissional.
3. Embora a legislação previdenciária em vigor estabeleça que o exercício de atividade laborativa
é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar,
naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer
trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a
possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.
4. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora
pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
7. Reexame não conhecido. Apelação do INSS não provida. Apelo da parte autora provida em
parte. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5038499-89.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FAUSTINO MOTA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FAUSTINO MOTA DOS
SANTOS
Advogados do(a) APELADO: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5038499-89.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FAUSTINO MOTA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FAUSTINO MOTA DOS
SANTOS
Advogados do(a) APELADO: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A sentença prolatada em 13/09/2017 (ID5275868) julgou parcialmente procedente o pedido,
para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença com DIB a partir de 16/09/2015
(data do indeferimento administrativo). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de
mora, de acordo com a Lei n. 11.960/2009 e correção monetária aplicando-se a TR até
25/03/2015 e após o IPCA-E. Honorários advocatícios fixados em percentual mínimo do valor
das parcelas vencidas até a data da sentença.
Sentença submetida ao reexame necessário.
A parte autora apela, alega, que preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por
invalidez. Requer a alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária e majoração
da verba honorária.
Apela o INSS sustenta, em síntese, que a parte autora não está incapacitada para o exercício
de atividades laborativa. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício e o
desconto do período em que houve exercício de atividade laborativa concomitante ao benefício
por incapacidade.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5038499-89.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: FAUSTINO MOTA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
- INSS
Advogados do(a) APELANTE: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FAUSTINO MOTA DOS
SANTOS
Advogados do(a) APELADO: NIVALDO BENEDITO SBRAGIA - SP155281-N, VANDREI
NAPPO DE OLIVEIRA - SP306552-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir,
pelo termo inicial do benefício (16/09/2015), seu valor aproximado e a data da sentença
(13/09/2017), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários
mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados
no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Considerando que a matéria impugnada pelo INSS se limita à incapacidade restam, portanto,
incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento
apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos, a parte autora, serviços gerais, 61 anos de idade na data da perícia, afirma
ser portadora de patologias de natureza clínicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 10/02/2017 (ID76567371), complementado em
25/02/2017 (ID5275855) atesta com base no exame clínico e documentação médica
complementar que a autora é portadora de HIV positivo. Conclui pela incapacidade total e
temporária para as atividades laborativas. Indica o início da incapacidade em 23/11/2015.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (exames e atestados médicos –
ID5275817) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de
incapacidade da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade
não é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia
no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte autorater trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
Depreende-se do conjunto probatório que a doença que acomete a parte autora é passível de
tratamento e que neste atual momento não é possível precisar se a requerente conseguirá
retomar sua atividade habitual podendo, entretanto, voltar a exercê-la se submetido ao
tratamento adequado.
Desse modo, não estando evidenciada a existência de incapacidade total e permanente para o
trabalho, não se pode simplesmente presumi-la, razão pela qual incabível a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a
concessão/manutenção do auxílio doença.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de
Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do
termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença
concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que
realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas
prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não
tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, havendo requerimento administrativo (16/09/2015 – ID5275835) este é o termo
inicial do benefício, pois comprovado que havia incapacidade naquela data.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no
REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual
de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração
da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em
substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação
dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
Considerando o não provimento dos recursos, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito
suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido
a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade
condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia
pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento
oportuno.
Ante o exposto, não conheço do reexame necessário, nego provimento à apelação do INSS,
dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para fixar a verba honorária e, de ofício, corrijo
a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORARIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBENCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
total e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
Aposentadoria por invalidez indevida.
2. O fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária, em período concomitante ao
início da incapacidade, não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade
profissional.
3. Embora a legislação previdenciária em vigor estabeleça que o exercício de atividade
laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se
considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado
a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -,
considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.
4. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora
pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em
2%.
7. Reexame não conhecido. Apelação do INSS não provida. Apelo da parte autora provida em
parte. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer do reexame necessário, negar provimento ao apelo do
INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA