Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5062041-39.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. LITISPENDENCIA/COISA
JULGADA NÃO CONFIGURADA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORARIA.
QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CARÊNCIA CUMPRIDA. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. Doenças degenerativas e evolutivas. Provável agravamento das patologias. Demonstrada a
alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos. Não configurada
coisa julgada material/litispendência. Preliminar rejeitada.
2.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença
previdenciário.
3.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja
a concessão de auxílio doença.
4.Qualidade de segurado demonstrada. Carência cumprida. O conjunto probatório indica que a
incapacidade apurada teve início enquanto a parte autora mantinha a qualidade de segurado.
Doença degenerativa e irreversível.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015.
7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5062041-39.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIA DA SILVA BARBOSA
Advogados do(a) APELADO: MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N, CRISTIANO
MENDES DE FRANCA - SP277425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5062041-39.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: MARCIA DA SILVA BARBOSA
Advogados do(a) APELADO: MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N, CRISTIANO
MENDES DE FRANCA - SP277425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A sentença, prolatada em 12/06/2018 (ID7263984) julgou procedente o pedido para condenar a
autarquia a conceder à parte autora o benefício de auxílio doença, a partir do pedido
administrativo. Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora, nos termos da Lei nº
11.960/2009 e correção monetária pelos índices da tabela do TJSP. Honorários advocatícios
fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedida a antecipação
da tutela. Dispensado o reexame necessário.
Apela a autarquia, alega, preliminarmente a existência de litispendência em relação aos autos nº
0004382-33.2014.826.0491 (ApCiv 0006660-68.2017.403.9999). No mérito, sustenta, em síntese,
que a parte autora não preenche os requisitos quanto à qualidade de segurado. Ressalta que a
ação anteriormente proposta foi julgada improcedente, por ausência de incapacidade devendo,
portanto, ser afastada a data do início da incapacidade constatada no laudo pericial.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5062041-39.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: MARCIA DA SILVA BARBOSA
Advogados do(a) APELADO: MELINA PELISSARI DA SILVA - SP248264-N, CRISTIANO
MENDES DE FRANCA - SP277425-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Nos moldes da norma processual (artigo 301, V, e §§ 1º a 3°, do CPC/1973), dá-se a
litispendência quando se repete ação idêntica a uma que se encontra em curso, vale dizer,
quando a nova ação proposta tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido. Nota-se que a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a
ocorrência da litispendência.
A "ratio" normativa objetiva impedir o ajuizamento de uma segunda ação, idêntica à que se
encontra pendente, uma vez que a primeira receberá uma sentença de mérito, restando
despicienda a propositura de uma segunda ação igual à primeira.
Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa julgada
quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das ações
que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento
provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre
análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as
perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais
peculiaridades.
Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático
e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma
patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo
do requerimento e da ação anterior.
No caso concreto, os elementos coligidos aos autos demonstram que a parte autora propôs a
presente demanda em 02/2017, perante o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Rancharia, para
pleitear a concessão de benefício de auxílio doença requerido administrativamente em
18/04/2016 (NB614043639-0). Na ação anteriormente proposta (Processo nº 0004382-
33.2014.826.0491), perante a 1ª Vara da Comarca de Rancharia, a autora pleiteou a concessão
do auxílio doença (NB6083654576), concedido administrativamente, a partir de 28/10/2014 e
cessado em 13/01/2015. O pedido foi julgado improcedente por ausência de incapacidade. Em
consulta ao sistema processual verifica-se que foi dado parcial provimento ao apelo da parte
autora (ApCiv 0006660-68.2017.403.9999) para conceder o auxílio doença a partir do
requerimento administrativo (10/06/2014) até a data da concessão administrativa (27/10/2014). O
v.acórdão transitou em julgado em 30/07/2019.
Desse modo, considerando, tratar-se de doenças degenerativas e evolutivas, bem como os
achados na perícia médica indicam provável agravamento das patologias, demonstra a alteração
da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar
em reconhecimento da coisa julgada material/litispendência.
Passo à análise do mérito.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A parte autora, serviços gerais, com 37 anos de idade no momento da perícia médica judicial,
informa que é portador de doença ortopédica e reumática, condição que a torna incapaz para o
trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 12/04/2017 (ID7263940), revela que a parte autora é
portadora de síndrome do túnel do carpo em punho esquerdo; depressão leve do humor;
hipertensão arterial sistêmica; tendinopatias inflamatórias/tendinite em ombros direito e esquerdo
e abaulamento de disco intervertebral com aspecto de “Bulging” discal em nível de L4-L5. Conclui
pela incapacidade total e temporária para o trabalho. Estabelece o início da incapacidade em
13/09/2014 e início da doença em 04/01/2014.
O restante do conjunto probatório trazido aos autos corrobora a conclusão da perícia médica
judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.
Em que pese a alegação da autarquia de que a incapacidade laboral teve início após a perda da
qualidade de segurado, necessário observar que a parte autora é portadora de enfermidade grave
com caráter crônico, degenerativo e irreversível, presente ao menos desde 2014, que impede o
exercício de atividade laboral habitual. Nota-se que as doenças incapacitantes apontadas no
laudo médico pericial são as mesmas que ensejaram a concessão do auxílio-doença no período
de 28/10/2014 a 13/01/2015, restando evidenciado que o fator incapacitante já estava presente
desde então.
O extrato do sistema CNIS (ID7263927) e a CTPS (ID72663915) indicam que a parte autora
ingressou no RGPS em 1999, manteve vínculo empregatício, no período de 20/02/1999 a
12/05/1999, reingressou ao sistema em 2011, mantendo vínculos empregatícios, de 04/10/2011 a
17/11/2013, de 21/01/2013 a 25/02/2013, sendo o último vínculo de 15/01/2014 a 13/09/2014;
recebeu auxílio doença de 28/10/2014 a 13/01/2015.
Considerando o último recolhimento em 13/09/2014, o que lhe garantiu a qualidade de segurado
até 15/11/2016; já considerada a extensão do período de graça em razão do desemprego, o
requerimento administrativo formulado em 18/04/2016, o início da incapacidade em 13/09/2014,
restam demonstradas a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
Ressalte-se que, apesar do registro junto ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social
constituir prova absoluta da situação de desemprego, tal fato também poderá ser comprovado por
outros meios de prova, nos termos da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de
Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que dispõe: "A ausência de registro em órgão do
Ministério do Trabalho não impede a comprovação de desemprego por outros meios admitidos
em Direito".
Assim, o fato de não haver novo vínculo de emprego na CTPS do segurado, bem como no banco
de dados da autarquia, é suficiente para presumir a condição de desempregado.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE
SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO
REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. 1.
Conforme o art. 15, II, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/91, é mantida a qualidade de segurado nos 12
(doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze)
meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho
e da Previdência Social. 2. Segundo entendimento da Terceira Seção desta Corte, a ausência de
registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for
comprovada a situação de desemprego por outras provas constantes dos autos, inclusive a
testemunhal. 3. Demonstrado na instância ordinária que o segurado era incapaz para o
desempenho de qualquer atividade, bem como seu desemprego, é possível a extensão do
período de graça por mais 12 meses, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/1991.
Precedentes. 4. Agravo regimental improvido."(STJ, AgRg na Pet 8694/PR, Rel. Min. Jorge
Mussi, 3ª Seção, DJe 09.10.2012)
"AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ART. 74 DA LEI Nº
8.213/91 AGRAVO IMPROVIDO. (...)3. Verificando a condição de segurado do de cujus, no caso
dos autos, o documento de fls. 16/23 reconhece trabalho com registro em carteira até 17/02/1988,
sendo certo que o falecido foi beneficiário de auxílio-doença de 08/10/1988 a 22/11/1996 (fl. 67),
data a partir da qual se presume o desemprego do segurado, ante a ausência de novo vínculo
laboral registrado em CTPS. Ressalte-se que a jurisprudência majoritária dispensa o registro do
desemprego no Ministério do Trabalho e da Previdência Social para fins de manutenção da
qualidade de segurado nos termos do art. 15, §2º, da Lei 8.213/1991, se aquele for suprido por
outras provas constantes dos autos. 4. Agravo improvido.(TRF da 3ª Região; AC
14051960919984036113; Sétima Turma; Rel. Des. Federal Roberto Haddad; v.u.; e-DJF3 Judicial
1 DATA:15/06/2012 )"
Constada a existência de incapacidade total e temporária e, preenchidos os requisitos de
qualidade de segurado e carência, de rigor a concessão do auxílio doença, conforme determinado
na sentença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Diante do exposto, rejeito a preliminar, nego provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrijo a
sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. LITISPENDENCIA/COISA
JULGADA NÃO CONFIGURADA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORARIA.
QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. CARÊNCIA CUMPRIDA. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. Doenças degenerativas e evolutivas. Provável agravamento das patologias. Demonstrada a
alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos. Não configurada
coisa julgada material/litispendência. Preliminar rejeitada.
2.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença
previdenciário.
3.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja
a concessão de auxílio doença.
4.Qualidade de segurado demonstrada. Carência cumprida. O conjunto probatório indica que a
incapacidade apurada teve início enquanto a parte autora mantinha a qualidade de segurado.
Doença degenerativa e irreversível.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015.
7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício,
corrigir a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA