Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5164209-85.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/09/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 02/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AFASTAMENTO
LABORAL POR DOENÇA GRAVE DE FILHO MENOR. RISCO SOCIAL NÃO ACOBERTADO NO
RGPS. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, LEGALIDADE E FONTE DE CUSTEIO.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE
ADVOGADO MAJORADOS.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O benefício de auxílio-doença previsto na Lei nº 8.213/91 tem por fim garantir a renda nas
hipóteses em que o próprio segurado se encontre incapacitado para o trabalho, proteção que não
abrange as contingências envolvendo os dependentes do segurado.
3. A modalidade de auxílio-doença parental, visando permitir o afastamento do segurado para
dedicar-se ao tratamento de doença em pessoa da família, não constitui risco social abrangido
pela cobertura previdenciária prevista no regime geral de previdência social – RGPS.
4. É cediço que o princípio da universalidade de cobertura e atendimento tem aplicação irrestrita
na área da saúde, enquanto à cobertura previdenciária aplica-se o princípio da seletividade,
segundo o qual somente aqueles eventos apontados pelo legislador são cobertos pelas
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
prestações do regime de previdência social, incidente o artigo 195, § 5º da Constituição Federal,
segundo o qual “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado
ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
5. Reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido versando a condenação do INSS à
concessão de benefício previdenciário atualmente inexistente na legislação que regula o regime
geral de previdência social – RGPS, em conformidade com o princípio da legalidade, norteador da
atividade administrativa da autarquia previdenciária.
6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na
sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
7. Apelação não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5164209-85.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JANAINA RIBEIRO DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES -
SP111577-A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS
- SP312675-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5164209-85.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JANAINA RIBEIRO DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - MS11078-
A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS -
SP312675-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença parental a partir da
cessação do benefício de auxílio-maternidade.
A sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo não ter sido comprovada a incapacidade
laboral da autora, ausente previsão legal para a hipótese de afastamento do trabalho devido à
necessidade de dedicação aos cuidados da prole do segurado, não incumbindo ao Poder
Judiciário a concessão de benefício não previsto na legislação do RGPS, sob pena de atuar na
condição de legislador positivo, violando o princípio da separação de poderes, condenando a
autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, observada a gratuidade
concedida.
Apela a autora, afirmando encontrar-se impossibilitada de exercer suas atividades laborais
habituais em razão dos cuidados exigidos no tratamento de sua filha recém nascida,
diagnosticada com cardiopatia congênita ciatogênica - Tetralogia de Fallot, doença grave que
provoca oxigenação insuficiente do sangue, com risco de morte. Invoca a prevalência do
interesse do menor para superar a lacuna legislativa, além da isonomia, ante a existência de tal
benefício no art. 83 da Lei nº 8.112/90, que instituiu o regime jurídico dos servidores públicos
federais. Invoca o precedente da Súmula Vinculante nº 33, que admitiu a aplicação aos
servidores públicos das regras do RGPS sobre a aposentadoria especial. Invoca os direitos
sociais consagrados no art. 6º da Constituição Federal, afirmando ainda a tramitação do projeto
de lei nº 286/2014, acrescentando o art. 63-A à Lei nº 8.213/91, que prevê a concessão de
licença remunerada para acompanhamento depessoa enferma da família. Invoca ainda os artigos
4ºe 5º da LINDB que admite a analogia nos casos de omissão legislativa.
Sem contra-razões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5164209-85.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JANAINA RIBEIRO DE SOUZA
Advogados do(a) APELANTE: LUZIA GUERRA DE OLIVEIRA RODRIGUES GOMES - MS11078-
A, GABRIEL DE OLIVEIRA DA SILVA - SP305028-N, RODOLFO DA COSTA RAMOS -
SP312675-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O benefício de auxílio-doença previsto na Lei nº 8.213/91 tem por fim garantir a renda nas
hipóteses em que o próprio segurado se encontre incapacitado para o trabalho, proteção que não
abrange as contingências envolvendo os dependentes do segurado.
A modalidade de auxílio-doença parental, visando permitir o afastamento do segurado para
dedicar-se ao tratamento de doença em pessoa da família, não constitui risco social abrangido
pela cobertura previdenciária prevista no regime geral de previdência social – RGPS.
É cediço que o princípio da universalidade de cobertura e atendimento tem aplicação irrestrita na
área da saúde, enquanto à cobertura previdenciária aplica-se o princípio da seletividade, segundo
o qual somente aqueles eventos apontados pelo legislador são cobertos pelas prestações do
regime de previdência social, incidente o artigo 195, § 5º da Constituição Federal, segundo o qual
“Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido
sem a correspondente fonte de custeio total.”
Com isso, é de se reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido versando a condenação do
INSS à concessão de benefício previdenciário atualmente inexistente na legislação que regula o
regime geral de previdência social – RGPS, em conformidade com o princípio da legalidade,
norteador da atividade administrativa da autarquia previdenciária.
Na mesma linha os precedentes nas turmas que integram a E. Terceira Seção desta Corte:
“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL.
- Não há previsão legal para a concessão do benefício de auxílio-doença parental, tal como
pleiteado.
- É vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ainda mais, na hipótese, de se criar
uma nova espécie de benefício previdenciário, sem a indicação da respectiva fonte de custeio,
em evidente afronta ao art. 195, §5º da Constituição Federal.
- Apelação da parte autora improvida. “
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2303979 - 0013551-
71.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em
18/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/08/2018 )
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AUXÍLIO-DOENÇA
PARENTAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS A
TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCABIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
I-Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de
reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a
sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
II-A autora pleiteiou a concessão do benefício de auxílio-doença parental, sob o argumento de
encontrar-se desempregada desde 30.01.2016, encontrando-se sua filha de onze anos acometida
por linfoma não Hodgkin, necessitando cuidar da referida criança.
II- Realizada a perícia, o expert concluiu que a incapacidade laboral não estava relacionada a
alguma patologia da autora, mas, sim, devido à necessidade de acompanhar sua filha no
tratamento e aos cuidados maternos gerados por uma doença grave em sua filha.
III-Em que pese o lamentável fato ocorrido na vida da autora, não há previsão legal para a
concessão do benefício de auxílio-doença parental, tal como pleiteado, tendo sido destacado pelo
perito que não havia incapacidade laborativa relacionada à autora.
IV-Não há de se cogitar sobre eventual devolução dos valores recebidos a título de tutela
antecipada, levando-se em conta a boa fé da demandante, decorrendo de decisão judicial, e o
caráter alimentar do benefício, consoante tem decidido a E. Suprema Corte (STF, ARE 734242
AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, processo eletrônico
DJe-175, divulg. 04.09.2015, public. 08.09.2015).
V- Não há condenação ao ônus da sucumbência, por ser beneficiária da assistência judiciária
gratuita.
VI- Remessa Oficial tida por interposta e Apelação do réu providas.”
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2268649 - 0030708-
91.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em
05/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017 )
“AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE E DA CONTRAPARTIDA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO
LEGISLADOR POSITIVO. VEDAÇÃO. BENEFÍCIO INDEVIDO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
- Pretende a autora a concessão de auxílio-doença parental, ou seja, o afastamento remunerado
de suas atividades laborais para acompanhar e cuidar de seu filho menor, portador de Síndrome
de Down e outras doenças associadas, o qual necessita de cuidados constantes. Segundo consta
da inicial, a autora não está incapacitada pra o exercício de suas atividades laborais.
- Indevida a concessão do benefício pretendido, por ausência de previsão legal (artigo 5º, II e 37,
caput, da Constituição Federal).
- Ademais, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em observância ao
princípio da separação de poderes.
- Também é vedada a criação de uma nova espécie de benefício previdenciário, ou mesmo a
concessão extensiva, sem a indicação da respectiva fonte de custeio, em evidente afronta ao art.
195, §5º da Constituição Federal.
- Apelação não provida. “
(TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2219447 - 0003762-
82.2017.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 24/04/2017, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017 )
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do
CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de
advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária
gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do
Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do
Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na
sentença, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL. AFASTAMENTO
LABORAL POR DOENÇA GRAVE DE FILHO MENOR. RISCO SOCIAL NÃO ACOBERTADO NO
RGPS. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE, LEGALIDADE E FONTE DE CUSTEIO.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE
ADVOGADO MAJORADOS.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O benefício de auxílio-doença previsto na Lei nº 8.213/91 tem por fim garantir a renda nas
hipóteses em que o próprio segurado se encontre incapacitado para o trabalho, proteção que não
abrange as contingências envolvendo os dependentes do segurado.
3. A modalidade de auxílio-doença parental, visando permitir o afastamento do segurado para
dedicar-se ao tratamento de doença em pessoa da família, não constitui risco social abrangido
pela cobertura previdenciária prevista no regime geral de previdência social – RGPS.
4. É cediço que o princípio da universalidade de cobertura e atendimento tem aplicação irrestrita
na área da saúde, enquanto à cobertura previdenciária aplica-se o princípio da seletividade,
segundo o qual somente aqueles eventos apontados pelo legislador são cobertos pelas
prestações do regime de previdência social, incidente o artigo 195, § 5º da Constituição Federal,
segundo o qual “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado
ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
5. Reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido versando a condenação do INSS à
concessão de benefício previdenciário atualmente inexistente na legislação que regula o regime
geral de previdência social – RGPS, em conformidade com o princípio da legalidade, norteador da
atividade administrativa da autarquia previdenciária.
6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na
sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
7. Apelação não provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA