PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADA FACULTATIVA. DONA DE CASA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010863-73.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA MOTA CASAROTO

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR JOSE BARCELOS DA SILVA - SP314524-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010863-73.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA MOTA CASAROTO

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR JOSE BARCELOS DA SILVA - SP314524-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, de benefício de auxílio doença a partir do requerimento administrativo, 26/11/2015.

A sentença julgou improcedente o pedido, considerando as conclusões da perícia médica no sentido da existência de incapacidade parcial e permanente para a atividade laboral, com limitação tão somente para atividades que requeiram grande esforço físico com o membro superior direito, sem apresentar incapacidade para a atividade habitual da autora de serviços domésticos no âmbito do lar, considerando sua filiação como segurada facultativa desde o ano de 2007, ou mesmo para outras funções que não exijam esforço físico. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 937,00, observada a gratuidade concedida.

Apela a autora, afirmando preencher os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade postulados, uma vez comprovada a existência das doenças incapacitantes nos documentos médicos encartados aos autos, além de estar sujeita a esforço físico e movimentos repetitivos nos mais simples afazeres domésticos.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010863-73.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA MOTA CASAROTO

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR JOSE BARCELOS DA SILVA - SP314524-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A autora, nascida em 22/02/1958, se filiou ao RGPS como segurada facultativa em 01/04/2007 e alegou incapacidade por limitação na movimentação de membro superior direito e região torácica, além de estar acometida de tendinite de bíceps, cervicalgia, dor lombar baixa, espondiloartrose torácica e cervical, além de diabetes, hipertensão arterial e transtorno ansioso.

O laudo médico pericial, elaborado em 30/06/2016, constatou que a autora apresenta discreta limitação em elevar o braço direito até a cabeça, com quadro de tendinopatia do supraespinhal direito, hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus, ambas controladas, concluindo pela existência de limitação funcional discreta, por apresentar restrições para realizar atividades que exijam esforços físicos com membro superior direito, com aptidão para atividade de limpeza em pequenos ambientes, de modo que caracterizada a incapacidade parcial e permanente para as atividades laborais.

A filiação ao regime geral da dona de casa se dá como segurada facultativa, nos termos do art. 11, § 1º, I do Decreto nº 3.048/99, uma vez ausente relação de emprego e remuneração que a qualifique como segurada obrigatória da Previdência Social, que a habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e auxílio-reclusão.

Frise-se que o artigo 201, § 12 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/05, assegurou às donas de casa que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência e integrantes de famílias de baixa renda ou sem renda própria a aposentadoria no valor de um salário mínimo.

No que toca à incapacidade para as atividades habituais, a realidade é que suas limitações funcionais devem ser consideradas para o desempenho de trabalho doméstico, concluindo-se que as alterações degenerativas apresentadas não tem repercussão funcional que a incapacitam de forma total e permanente para as atividades habituais de dona de casa.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

Uma vez não demonstrada a relação de emprego ou o exercício de atividade que qualifique a autora como segurada obrigatória da Previdência Social, é de se concluir que a autora não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na medida em que o laudo médico afirma encontrar-se em bom estado físico, de forma que não necessita de assistência permanente de outra pessoa, não havendo incapacidade para as atividades básicas diárias, como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.

Verifica-se, assim, que o Juízo sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e foi não comprovada a existência de incapacidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, pelo que se impõe a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADA FACULTATIVA. DONA DE CASA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.

1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

2. A filiação ao regime geral da dona de casa se dá como segurada facultativa, nos termos do art. 11, § 1º, I do Decreto nº 3.048/99, uma vez ausente relação de emprego e remuneração que a qualifique como segurada obrigatória da Previdência Social, que a habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e auxílio-reclusão.

3. O artigo 201, § 12 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/05, assegurou às donas de casa que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência e integrantes de famílias de baixa renda ou sem renda própria a aposentadoria no valor de um saláo mínimo.

4. O conjunto probatório indica que a incapacidade apontada no laudo médico pericial ortopédico não constitui impedimento ao desenvolvimento das atividades habituais da autora (do lar), havendo ainda capacidade laboral residual para atividades compatíveis com suas limitações físicas.  Inviável a concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.

5.Inversão do ônus da sucumbência.

6.Apelação não provida.

ACÓRDÃO