PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. LITIGÃNCIA DE MÁ FÉ. CARACTERIZADA. TRF3. 0003683-98.2010.4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença prolatada em 09.04.2014 julgou improcedente o pedido inicial nos termos que seguem: "Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida pela parte autora e extingo o feito com resolução de mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas da ré, atualizadas desde o desembolso, de acordo com o Provimento n.º 64 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios à ré, que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, na forma do art. 20, 4º, do CPC, atualizado de acordo com o Provimento n.º 64 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região. Com base no artigo 12 da Lei n.º 1.060/90, isento a parte autora dos pagamentos das despesas e honorários a que fora condenada, devendo fazê-lo desde que o possa sem prejuízo do sustento próprio e sua família, em até cinco anos a contar do trânsito em julgado. Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita. Condeno a parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, a reverter em favor do INSS, de conformidade com o disposto no artigo 18 do Código de Processo Civil. Aludida multa por violação aos deveres processuais não se encontra abrangida pela gratuidade da justiça. Saem os presentes devidamente intimados. Nada mais havendo, pelo(a) MM(a). Juiz(a) Federal (Substituto(a)) foi determinado o encerramento do presente termo, que, após lido e achado conforme, vai devidamente assinado.".

Apela a parte autora, pleiteando a reversão do julgado por entender que preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal não provimento da apelação da parte autora.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Conforme cópia do documento de identidade acostada aos autos às fls. 12, tendo a autora nascido em 28 de março de 1938, contava com 72 anos no momento do ajuizamento da ação, e, portanto está compreendida no conceito legal de idoso para fins de concessão do benefício assistencial.

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social apresentado em 02.08.2011 revela que a autora vive com seu marido em dois cômodos improvisados em um salão comercial, e que o imóvel fica na região central de Jacareí e pertence à família de origem do marido. O imóvel está guarnecido com móveis antigos em bom estado de conservação.

A autora informou ainda que devido a conflitos conjugais nunca tiveram casa própria, e que a família não possui renda e se mantém com ajuda financeira da filha que mora em São Paulo/SP, acrescentando que seu marido faz "bicos" na casa de ração do sobrinho.

Relatam que a filha custeia despesas com água, luz, plano de saúde e eventualmente alimentos.

A perita concluiu que no momento a pericianda não atende aos critérios assistenciais para que lhe seja repassado o benefício assistencial de prestação continuada - BCP.

Em audiência de instrução realizada em 09.04.2014, foi colhido o depoimento pessoal da autora, de seu marido, da filha do casal, de um sobrinho do marido da autora e de uma funcionária do INSS.

Ester, funcionária do INSS, informa que foi determinada a realização de diligência para verificar a composição familiar da requerente, que havia declarado perante o INSS que vivia sozinha. Em razão, disso foi até a casa da autora e questionou vizinhos que indicaram a casa da autora e informaram que ela vivia com o marido.

Em depoimento, a autora informou que na juventude foi empregada doméstica, e que após o casamento se dedicou exclusivamente às atividades do lar. Acrescenta que o marido sempre trabalhou ajudando seus irmãos em empreendimentos familiares, mas que em razão de problemas de saúde não pode mais trabalhar. Informou que vivem em casa própria, próxima à casa de ração do sobrinho, com quarto, sala, cozinha e banheiro, acrescentando que a sua filha morou com eles até se casar. Nega a existência de veículos.

O marido da autora prestou depoimento esclarecendo que não possui nenhuma empresa, e que o seu irmão utilizou seu nome para abrir uma empresa (box no mercado). Informa ainda que a casa de ração pertence ao seu sobrinho, e que nunca recolheu contribuição previdenciária em seu nome, aduzindo que talvez seu irmão o tenha feito. Confirma que abriu uma empresa em nome da autora, mas que já fechou, acrescentando que dali fez a sua casa. Questionado, confirma que possui um automóvel modelo UNO.

Giuliano, sobrinho do autor, prestou depoimento informando que é proprietário da casa de ração, e que os tios sempre residiram em imóvel próprio, localizado na mesma rua da casa de ração. Revela que a casa dos tios conta com cinco cômodos, e que o casal aluga um quarto para garantir renda. Sabe que a filha do casal presta auxílio, e que no seu entender, não passam necessidade. Acrescenta que a família possui um automóvel modelo UNO.

Marice, filha da autora, prestou depoimento informando que é casada e mora em São Paulo com sua própria família, e que até contrair matrimônio em 2006, morou com os pais em imóvel com dois quartos, sala, cozinha e banheiro. Afirma que o pai trabalhava no comércio com a família e que devido a problemas de saúde há cerca de 8/9 anos não trabalha. Refere que contribui com as despesas do casal de forma esporádica, e que seus tios falam que ela tem que ajudar os pais, pois estão passando por dificuldade.

Depreende-se do conjunto probatório que a perícia social não foi feita na casa da autora, e, portanto, não reflete às reais condições de vida do casal.

Entretanto, como bem asseverou o MM. Juiz a quo, a prova material carreada aos autos aliada aos depoimentos colhidos em juízo é suficiente para demonstra a ausência de miserabilidade.

O conjunto probatório indica que as necessidades básicas da autora estão sendo supridas, e que o casal está assistido pela família, havendo relatos que a filha do casal e os irmãos do marido da autora prestam auxílio sempre que necessário.

Por certo que nos termos do § 1o do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social, para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos autos do processo nº 0517397-48.2012.4.05.8300, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Desta forma, diante do conjunto probatório que se apresenta nos autos, verifico que não restou caracterizada a condição de miserabilidade, necessária para concessão do benefício assistencial que resta indevido.

A condenação em litigância de má-fé também deve ser mantida.

Há nos autos diversas inconsistências que evidenciam que a conduta adota pela parte autora demonstra falta de lealdade e boa fé.

Nesse sentido, nota-se que a autora informou à assistente social que não possui casa própria e automóvel, mas em depoimento pessoal afirmou que vive em casa própria, com quarto, sala, cozinha e banheiro, informação está também prestada por seu marido, filha e sobrinho.

Além disso, negou a existência de veículo, mas os demais depoentes, informaram que a família possui um veículo modelo UNO.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.