PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA AFASTADA. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA J...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5784144-62.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EUNICE BATISTA DE ABREU BORGES

Advogado do(a) APELADO: FELIPE MARQUES VIEIRA MARCELO - SP316455-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5784144-62.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EUNICE BATISTA DE ABREU BORGES

Advogado do(a) APELADO: FELIPE MARQUES VIEIRA MARCELO - SP316455-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez e/ou restabelecimento de auxílio doença.

A sentença prolatada em 11/03/2019 (ID72960907) julgou procedente o pedido condenando a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da citação (31/08/2018). As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora, de acordo com o art.1º-F da Lei n. 9494/97. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença. Dispensado o reexame necessário.

Apela a autarquia argui, preliminarmente, a existência de coisa julgada. No mérito, sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche o requisito quanto à qualidade de segurado. Subsidiariamente requer a alteração dos critérios de correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5784144-62.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EUNICE BATISTA DE ABREU BORGES

Advogado do(a) APELADO: FELIPE MARQUES VIEIRA MARCELO - SP316455-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".

O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais peculiaridades.

Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do requerimento e da ação anterior.

Na ação proposta em 02/09/2016 perante o Juizado Especial Federal de Passos-MG., a parte autora pleiteou a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, invocando a incapacidade laboral total e permanente decorrente das mesmas patologias ortopédicas. A sentença proferida nestes autos julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de incapacidade.

Na presente demanda, proposta em 04/2018,  a parte autora pleiteia a concessão do mesmo benefício cessado em 03/09/2016. Alega, em síntese, o agravamento das mesmas patologias. Instruiu o processo com documentos médicos contemporâneos à propositura da presente demanda (2017).

Desse modo, considerando, tratar-se de doenças crônicas e degenerativas, bem como os achados na perícia médica indicam provável agravamento das patologias, demonstra a alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada material.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A parte autora, faxineira, com 54 anos de idade no momento da perícia médica judicial informa que é portadora de doenças ortopédicas, condição que a torna incapaz para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 06/08/2018 (ID72960883) revela que a parte autora é portadora de com gonartrose bilateral com indicação cirúrgica, com queixas de dores e importante fator emocional que potencializa quadro álgico. Não há limitação articular em joelhos, mas devido desgaste de condrócitos, é descrito em literatura dores incapacitantes. Existe tratamento medicamentoso não oferecido pelo SUS com gasto médio mensal de 300 reais e de caráter permanente que diminui o quadro álgico e melhora a formação dos condrócitos e diminui a inflamação articular, melhorando quadro geral. Considerando custo, condições da paciente, o perito concorda com indicação cirúrgica com resolução do quadro. Conclui pela incapacidade total e temporária para as atividades habituais até recuperação do procedimento cirúrgico.

O restante do conjunto probatório (ID7296084 e 865) trazido aos autos corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.

Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pela parte autora e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.

O extrato do sistema Dataprev indica que a parte autora ingressou no RGPS em 2005, vertendo recolhimentos como contribuinte individual/empregado doméstico, de forma descontínua, entre 01/03/2005 a 28/02/2007, nos períodos de 01/11/2007 a 30/11/2007, 01/11/2009 a 31/12/2009, 01/04/2013 a 28/02/2014, manteve vínculos empregatícios no período de 02/07/2007 a 13/09/2007,  16/06/2008 a 31/10/2008, 05/05/2014 a 26/06/2014 e 28/01/2015 a 20/10/2017, recebeu auxílio doença em 2006, e de 21/08/2015 a 06/10/2015 e de 18/06/2016 a 03/09/2016,  o que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15/12/2018. Considerando a propositura da ação em 04/2018, a toda evidência ostentava a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.

Constada a existência de incapacidade total e temporária e, preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez, conforme determinado na sentença.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.

Diante do exposto, rejeito a preliminar, nego provimento ao apelo do INSS e, de oficio, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA AFASTADA. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA.    JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBENCIA RECURSAL. 

1.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença previdenciário.

2. Por tratar-se de doenças crônicas e degenerativas, bem como os achados na perícia médica indicam provável agravamento das patologias, demonstra a alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada material.

3. Doenças crônicas degenerativas. Agravamento. Alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório. Coisa julgada afastada.

4.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja a concessão de auxílio doença.

5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração. Correção de ofício.

6. Sucumbência recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

7. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício.

ACÓRDÃO