APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHADOR EM VIA PERMANENTE. PERÍODOS E...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000949-60.2013.4.03.6107

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ADAO FRANCISCO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: HELTON ALEXANDRE GOMES DE BRITO - SP131395-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000949-60.2013.4.03.6107

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ADAO FRANCISCO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: HELTON ALEXANDRE GOMES DE BRITO - SP131395-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de  apelação interposta contra a sentença (ID.: 89830155, págs. 9/19) que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos seguintes termos:

"(…)

Trata-se de ação proposta por ADÃO FRANCISCO DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento da insalubridade de período de atividade exercido em condições prejudiciais à sua saúde, para fim de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo.

Com a inicial, vieram documentos (fls. 02/229).

Verificado não haver prevenção com o feito n° 0001953-34.2006.4036316, que tramitou no Juizado Especial Federal de Andradina-SP, foram concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 230 e 231).

Citada, a parte ré apresentou contestação munida de documentos, pugnando pela improcedência do pedido (fls. 232/243).

A parte autora replicou a defesa apresentada (fls. 245/256).

Instadas as partes a especificarem provas, a parte autora requereu produção de prova oral, que foi indeferida (fls. 257 e 259/261).

Foi juntado ofício do Ministério Público Federal delimitando os casos cabíveis de intervenção, cujo rol não inclui o presente (fls. 265/268).

É o breve relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

A lide fundamenta-se no enquadramento como especial das atividades desenvolvidas pela parte autora, para fins de aposentadoria.

(…)

Após esse intróito legislativo, passo ao caso concreto.

Alega o autor que, apesar de estar recebendo aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, faz jus à modalidade integral do benefício desde a data do requerimento administrativo, em 31/01/2003 (NB 128.383.471-2 fls. 68/71), vez que trabalhou em condições insalubres no período de 20/08/1985 a 05/03/1997, na Rede Ferroviária Federal S/A, no cargo de "trabalhador de via permanente".

Assim, pede que seja reconhecida como atividade especial e convertida em comum para ser acrescida aos demais períodos reconhecidos administrativamente.

Para comprovar a insalubridade das atividades o requerente trouxe a Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS e os procedimentos administrativos n° 128.383.471-2 e 110.964.541-4, contendo o formulário DSS- 8030 (fls. 21/31 e 33/226).

Nesse caso, esclareço que até o advento da Lei n° 9.032 aos 28/04/1995, era possível o reconhecimento da atividade especial apenas com base na categoria profissional, cuja ocupação não precisa estar necessariamente listada entre as atividades insalubres elencadas nos regulamentos para determinar o direito à aposentadoria especial, pois a lista ali exposta não é taxativa, mas exemplificativa, de modo que se pode concluir pela existência de insalubridade no ambiente de trabalho através de outros elementos carreados aos autos.

E os formulários DIRBEN-8030 e DSS-8030, por sua vez, equivalem ao SB -40, formulário exigido entre a publicação da Lei n° 9.032/95 e do Decreto n° 2.172/97, como meio de prova para demonstrar a exposição aos agentes nocivos.

Passo, agora, à análise do período de atividade.

Compulsando os documentos, observo que, apesar de o autor ter sido inicialmente registrado na CTPS como "trabalhador de via permanente", na Rede Ferroviária Federal SIA (fls. 26 e 30/31), ocupação prevista no código 2.4.3 do Decreto n° 53.831/64, informa o formulário DSS-8030, assinado pela pessoa responsável pela empresa em 1998, que exerceu referida função somente no intervalo de 17/09/1980 (admissão) a 19/08/1985 (fI. 142), período de atividade que teve sua especialidade reconhecida pelo réu (fI. 64).

Conquanto o autor tenha, em sua admissão, sido registrado como "trabalhador de via permanente", a ausência de cópia integral de sua CTPS - em especial dos registros atinentes às alterações salariais e funções exercidas - não permite a este Juízo concluir que o autor tenha exercido a mesma função por todo o período de vínculo empregatício, notadamente diante da informação em sentido contrário trazida pelo aludido formulário DSS-8030 e, principalmente, diante da informação registrada pelo INSS na contagem de tempo, segundo a gual o autor teria exercido, durante o período posterior controvertido, a função de "aux de expediente" (fI. 164), o que, inclusive, sugere que o autor tenha, de forma consciente, deixado de trazer aos autos a cópia integral de sua CTPS, já que as informações registradas pelo INSS junto ao CNIS derivaram do contido nas CTPS apresentadas pelo autor na ocasião do requerimento administrativo (fi. 157).

Assim, deixo de reconhecer como especial o período de atividade pleiteado na inicial de 20/08/1985 a 05/03/1997, pois, embora a ocupação registrada na CTPS esteja prevista no decreto regulamentador n° 53.831/64, segundo o formulário DSS-8030, o autor exerceu o cargo de 'conservador de via permanente" apenas no intervalo de 17/09/1980 a 19/08/1985, já reconhecido administrativamente, inclusive.

Ademais, não há nos autos nenhum outro documento apto para demonstrar a especialidade da função alegada pelo autor.

Logo, o autor não faz jus ao reconhecimento da especialidade do pedido vindicado e, via de consequência, tampouco à revisão de sua RMI.

DISPOSITIVO.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido deduzido na inicial e extingo o processo com julgamento de mérito (art. 269, 1, do CPC).

Honorários advocatícios e custas processuais a serem suportadas pela parte autora, no percentual de 10% (dez por cento) do valor dado à causa, corrigido desde a data da propositura da ação, cuja exigibilidade fica suspensa em vista da gratuidade judiciária concedida (arts. 3°, 11, §2°, e 12, da Lei n°1.060/50).

Havendo interposição(ões) de recurso(s) voluntário(s), demonstrado o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, ressalvado o disposto no parágrafo 2°, do art. 518, do Código de Processo Civil, desde já o(s) recebo, nos efeitos legais, exceto na parte em que houver eventual antecipação de tutela, o(s) qual(is) será(ão) recebido(s) no efeito devolutivo.

Na hipótese de haver interposição(ões) de recurso(s) adesivo(s), demonstrado o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, da mesma forma o(s) recebo, nos termos do art. 500, do Código de Processo Civil.

Não preenchendo o(s) recurso(s) interposto(s), quaisquer dos requisitos de sua admissibilidade, deixo de recebê-lo(s).

Sendo admissível o(s) recurso(s) interposto(s), intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal e, após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, com as homenagens deste Juízo.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

P.R.I.

Araçatuba, 17 de agosto de 2015.

(...)."

Em suas razões de apelação (ID.: 89830155, págs. 25/36), sustenta a parte autora:

- o direito ao reconhecimento e conversão do período laborado em atividade especial, de 20.08.1985 a 05.03.1997, junto à "Rede Ferroviária Federal RFFSA", no cargo de conservador de via permanente (categoria profissional), conforme faz prova pelas CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social e pelo DSS 8030;

- a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, concedida com coeficiente de cálculo de 70%, alterando para 100%, eis que completou 35 anos, 00 mês e 15 dias de tempo de contribuição;

- o pagamento das prestações em atraso desde 31.01.2003, data da entrada do requerimento administrativo, devidamente atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde o vencimento de cada uma;

- que o Juízo a quo indeferiu o pedido, justificando no sentido de que o formulário DSS 8030 informa que o autor exerceu referida função somente no intervalo de 17.09.1980 a 19.08.1985, período de atividade que teve sua especialidade reconhecida pelo réu, e que, embora o apelante tenha sido registrado como "trabalhador de via permanente", a ausência de cópia integral de sua CTPS (em especial dos registros atinentes às alterações salariais e funções exercidas) não permite concluir que o recorrente tenha exercido a mesma função por todo o período de vínculo empregatício, notadamente diante da informação em sentido contrário trazida pelo aludido formulário DSS 8030, e principalmente, diante da informação registrada pelo INSS na contagem de tempo, sequndo a qual o autor teria exercido, durante o período controvertido, a função de "aux. de expediente", o que sugere que o autor tenha deixado de trazer a cópia integral de sua CTPS de forma consciente, já que as informação constantes do CNIS destoam das informações da CTPS, não havendo nos autos nenhum outro documento apto a demonstrar a especialidade alegada;

- que laborou em atividade especial no período de 17.09.1985 a 05.03.1997, junto à Rede Ferroviária Federal RFFSA, na função de "trabalhador de via permanente", sendo esta categoria pré definida, conforme faz prova por cópia da CTPS – Carteira de Trabalho e previdência Social, bem como pelo formulário DSS 8030 de fls. 142;

- que executava atividades de manutenção da via permanente: troca dos trilhos, dormentes, pregos, talas, socarias, capinação, construção de variantes, descarga de pedras, dormentes e trilhos, conforme faz prova pelas cópias da CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social e pelo DSS 8030 constante de fls. 142;

- que, até o advento do Decreto 2.172/97, o enquadramento dos períodos laborados em condições especiais, dava-se de acordo com a atividade profissional do segurado, e segundo os agentes nocivos presentes, laborando junto à “Rede Ferroviária Federal S/A" na função de 'conservador de via permanente', enquadrando-se no Decreto n° 53.831/64, Anexo III, código 2.4.3;

- que a função do autor, até mesmo na contagem feita pelo INSS, é a mesma constante na Carteira de Trabalho: trabalhador de via permanente;

- que, conforme documentos de fls. 152 e 215/217, "Resumo de Documentos para Cálculo e Tipo de Serviço"; elaborado pela Previdência Social, consta para o período de 17.09.1980 a 15.07.1997 a função de TRAB. VIA PERMANENTE;

- que, se o próprio INSS apresenta em seus documentos a informação de que o autor exerceu a função de trabalhador de via permanente em todo o período, é porque em CTPS é essa a informação aprestada;

- que, se o Juízo a quo pretendia questionar tais informações, deveria ter determinado diligência, abrindo fase probatória a fim de sanar dúvida sobre a documentação apresentada, ou então oficiar o INSS a apresentar a documentação pertencente ao autor em seu sistema, e não emitir juízo de incerteza, de forma a penalizar o recorrente com o julgamento de improcedência, quando detém todos os requisitos para conversão do tempo de serviço pleiteada;

- que, ante a dúvida a que se fixou o Juízo, caracterizado está o cerceamento de defesa, devendo ser declarada nula a r. sentença, tendo a parte autora pleiteado todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive com oitiva de testemunha (fl. 15);

- que o art. 108 da Lei 8.213/91 dispõe sobre a forma utilizada para suprir a falta de documentos para todos os períodos, bem como para provar que o autor laborou em atividade especial, no período guerreado, ante ao fato de que a Rede Ferroviária Federal é extinta, conforme documentação juntada à fl. 32, o que impossibilita ao autor requerer emissão de formulário PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, ante a comprovação de iníco de prova material juntada (cópia de CTPS e formulário DSS 8030 em que consta a função desenvolvida como trabalhador de via permanente do autor), requereu a produção de prova oral, sendo este meio hábil à comprovação do pleito;

- que, em despacho (fl. 257), o Juízo requereu que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, requerida pelo autor, em petição de fl. 259/260, a produção de prova testemunhal, conforme já requerido na inicial, apresentando novamente o rol de testemunhas a serem ouvidas;

- que o Juízo monocrático, em despacho de fl. 261, indeferiu a produção da prova oral requerida, sob a justificativa de que não é meio adequado para se comprovar a alegada atividade de natureza especial, caracterizando o cerceamento de defesa;

- que, ausente a documentação necessária para a comprovação da atividade especial desenvolvida pelo autor (os fomulários SB 40, ou DSS 8030 ou PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário), ante a impossibilidade de se requerer sua emissão pela empresa extinta, requereu a produção de prova oral, meio adequado para comprovação de atividade especial nesse caso, em que há indício de prova material, mas não há a documentação necessária;

- que no Direito Previdenciário é vigente o princípio do in dubio pro misero, ou seja, sempre deve haver a interpretação do problema de maneira mais favorável ao segurado, assim, havendo qualquer dúvida sobre a exposição aos agentes agressivos, deve ser considerada a sua efetiva exposição.

Prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Manifestação do Ministério Público Federal ID.: 89830155 - Pág. 5/7.

”Por se tratar de prova especial, subordinada a requisitos específicos, a perícia só pode ser admitida, pelo juiz, quando a apuração do fato litigioso não se puder fazer pelos meios ordinários de convencimento.”

Destarte, levando-se em conta a natureza da ação, os fatos que se pretende provar e as provas constantes nos autos, não vislumbro a necessidade de produção de prova oral, por não constituir cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova oral requerida, conforme alegado pela parte autora, que, segundo esta, objetivava a demonstração de condições especiais de labor.

REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16.12.98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional.

Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto.

De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

Ressalta-se que, além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Registro que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no art. 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de sorte que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais.

Ainda, insta salientar que o art. 4º, da referida Emenda estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).

E, nos termos do artigo 55, §§1º e 3º, da Lei 8.213/1991, a comprovação do tempo de serviço em atividade urbana, seja para fins de concessão de benefício previdenciário ou para averbação de tempo de serviço, deve ser feita mediante a apresentação de início de prova material, conforme preceitua o artigo 55, § 3º, da Lei de Benefícios, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.

No que tange à possibilidade do cômputo da atividade laborativa efetuada pelo menor de idade, o próprio C. STF entende que as normas constitucionais devem ser interpretadas em benefício do menor.

Por conseguinte, a norma constitucional que proíbe o trabalho remunerado a quem não possua idade mínima para tal não pode ser estabelecida em seu desfavor, privando o menor do direito de ver reconhecido o exercício da atividade laborativa, para fins do benefício previdenciário (ARE 1045867, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, 03/08/2017, RE 906.259, Rel: Ministro Luiz Fux, in DJe de 21/09/2015).

Nesse sentido os precedentes desta E. 7ª Turma: AC nº 2016.03.99.040416-4/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJe 13/03/2017; AC 2003.61.25.001445-4, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, DJ 09/04/2018.

Por fim, as anotações de vínculos empregatícios constantes da CTPS do segurado tem presunção de veracidade relativa, cabendo ao INSS o ônus de provar seu desacerto, caso o contrário, representam início de prova material, mesmo que não constem do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.

Nesse sentido a Súmula 75 da TNU: "A Carteira de Trabalho e Previdência social (CTPS) em relação à qual não se aponta defeito formal que lhe comprometa a fidedignidade goza de presunção relativa de veracidade, formando prova suficiente de tempo de serviço para fins previdenciários, ainda que a anotação de vínculo de emprego não conte no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS)."

Em outras palavras, nos casos em que o INSS não trouxer aos autos qualquer prova que infirme as anotações constantes na CTPS da parte autora, tais períodos devem ser considerados como tempo de contribuição/serviço, até porque eventual não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas nesse período não pode ser atribuído ao segurado, nos termos do artigo 30, inciso I da Lei 8.212/1991. Precedentes desta C. Turma (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1344300 - 0005016-55.2005.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 27/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2017).

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial . Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DO ENQUADRAMENTO DA CATEGORIA PROFISSIONAL TRABALHADOR DE ESTRADA DE FERRO EM VIA PERMANENTE COMO ATIVIDADE ESPECIAL PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE ATÉ 28.04.1995.

Até 28.04.1995, é possível o reconhecimento da especialidade do labor dos trabalhadores de estrada de ferro em via permanente, independentemente da comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, eis que, de acordo com o disposto no artigo 2º e Quadro Anexo III do Decreto 53.831/1964, segundo o campo das ocupações (Código 2.0.0), segundo o Código 2.4.3, é classificado como insalubre, enquadrando-se como especial.

NO CASO CONCRETO

Na petição inicial, a parte autora pleiteou o reconhecimento da especialidade do período de

20/08/85 a 05/03/97

REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A

O INSS reconheceu a atividade especial do autor no período de

17/09/80 a 18/08/85

20/08/85 a 05/03/97

,

A sentença julgou improcedente a ação.

Quanto aos períodos sobre os quais remanesce controvérsia, os elementos residentes nos autos revelam o seguinte:

Considerado que a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve ser aplicado, no particular, o princípio tempus regit actum, sendo que, até a edição da Lei nº 9.032/95, tal reconhecimento se dá com base na categoria profissional, classificada esta de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, não é necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa ou da exposição aos agentes através de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Como visto, até

28/041995

Conforme a CTPS n 044816, série 603, emitida em 25/03/80 (ID.: 89830155 de pág. 55), verifica-se na página 35, que o autor passou a exercer a função de

auxiliar executivo,

20/08/85,

09/08/84

19/08/85

20/08/85 a 05/03/97

Ressalto que o artigo 55, II, da Lei 8.213/91 estabelece que "O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: [...] II -

o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez"

.

O artigo 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, de seu turno, preceitua o seguinte:

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Como se vê, o regulamento prevê, expressamente, que os períodos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios acidentários devem ser considerados como tempo de trabalho permanente, portanto, tempo especial, desde que, à data do afastamento, o segurado esteja exposto aos fatores de risco.

E ainda que o regulamento atual não preveja que o período do afastamento em razão de benefícios previdenciários comuns (não acidentários) deva ser considerado especial, não há como se deixar de assim proceder.

Sucede que a Lei 8.213/91 não estabeleceu qualquer distinção de tratamento entre o período do benefício comum (não acidentário) e o acidentário, tendo, no inciso II do artigo 55, feito menção apenas ao "tempo intercalado em que" o segurado "esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez". Tanto assim o é que a redação originária do regulamento também não fazia tal distinção (artigo 60, III). Essa, inclusive, é uma advertência feita por Frederico Amado:

Entende-se que essa diferenciação feita pela Previdência Social entre os benefícios por incapacidade por acidente de trabalho (serão considerados como tempo especial) e os não decorrentes de acidente de trabalho (não serão considerados como tempo especial) não encontra suporte na Lei 8.213/91. (AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário - 10. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 853).

Destarte, se a lei não faz distinção entre benefícios acidentários e comuns para fins de enquadramento do respectivo período como especial, não pode o regulamento, inovando a ordem jurídica, fazê-lo, já que isso viola os artigos 5°, II, 84, IV e 37, todos da CF/88, que delimitam o poder regulamentar da Administração Pública.

Aqui, não se pode olvidar as lições de Pontes de Miranda, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo as quais "Onde se estabelecem, alterem ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo - 37. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.345).

Portanto, deve-se concluir com esta C. Turma que, ancorada no artigo 55, II, da Lei 8.213/91, já teve a oportunidade de assentar que deve ser enquadrado como especial o tempo de serviço/contribuição o período de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, independentemente da natureza acidentária ou não destes, desde que intercalados com períodos de atividade especial:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CONDICIONAL - NULIDADE. ARTIGO 1.013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. USO DE EPI. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. CÔMPUTO DE PERÍDOS EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CUSTAS. JUSTIÇA FEDERAL. ISENÇÃO. APELAÇÃO PREJUDICADA.

(...)

8. O artigo 55, II da Lei nº 8.213/91 e artigo 60, III do Decreto n° 3.048/99 estabelecem que o tempo de serviço/contribuição compreende os períodos em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, desde que intercalados com períodos de atividade.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1806811 - 0002252-74.2011.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 27/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2017)

No caso dos autos, considerando que o labor desenvolvido pela parte autora no período de

17/09/80 a 18/08/85

09/08/84 a 19/08/85

Dessa forma, não há como reconhecer a atividade desempenhada pela parte autora no período subsequente ao retorno do gozo do benefício auxílio-acidente como de natureza especial, uma vez que o apelante, após a alta, foi reabilitado a outra função, auxiliar de expediente, não mais se enquadrando na categoria profissional considerada especial, trabalhador de via permanente.

Uma vez que não logrou trazer aos autos documentação idônea para comprovar suas alegações, ônus do qual não se desvencilhou, razão não assiste ao segurado.

Assim, irretocável a r. sentença, que não merece a reforma requerida.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo interposto na vigência da nova lei, mas não tendo sido a parte apelante, em primeira instância, condenada em honorários advocatícios, não há que se falar, no caso, em majoração da verba honorária de sucumbência (STJ, AgInt no AREsp nº 1.300.570/ES, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 29/08/2018).

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada e NEGO PROVIMENTO à Apelação da parte AUTORA, mantenho íntegra a sentença recorrida.

É COMO VOTO.

/gabiv/mfneves

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHADOR EM VIA PERMANENTE. PERÍODOS EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA.  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1 - Recebida a apelação interposta tempestivamente, conforme certificado nos autos e observância da regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.

2 - A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91).

3 - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

4 - Até 28.04.1995, é possível o reconhecimento da especialidade do labor dos trabalhadores de estrada de ferro em via permanente, independentemente da comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, eis que, de acordo com o disposto no artigo 2º e Quadro Anexo III do Decreto 53.831/1964, segundo o campo das ocupações (Código 2.0.0), segundo o Código 2.4.3, é classificado como insalubre, enquadrando-se como especial.

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6 - Se a lei não faz distinção entre benefícios acidentários e comuns para fins de enquadramento do respectivo período como especial, não pode o regulamento, inovando a ordem jurídica, fazê-lo, já que isso viola os artigos 5°, II, 84, IV e 37, todos da CF/88, que delimitam o poder regulamentar da Administração Pública.

7 - Diante da exposição a agente nocivo, caso haja períodos de gozo de benefício previdenciário e retorno à atividade, tais intervalos também devem ser considerados como especiais.

8 - Em não sendo, a atividade desempenhada após o retorno do afastamento por acidente do trabalho, de natureza especial, não há como ser assim reconhecida.

ACÓRDÃO