APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018504-78.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MICAELE XAVIER MONTEIRO VIALE
Advogado do(a) APELADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA - SP169162-N
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ALINE XAVIER MONTEIRO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA - SP169162-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018504-78.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MICAELE XAVIER MONTEIRO VIALE
Advogado do(a) APELADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA - SP169162-N
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ALINE XAVIER MONTEIRO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.
A sentença, prolatada em 19.10.2017, julgou procedente o pedido conforme dispositivo que ora transcrevo: “Isso posto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial e o faço para condenar o réu a pagar, à autora, uma prestação assistencial mensal, continuada e vitalícia, no valor de um salário mínimo, contada da data do requerimento administrativo, respeitado, todavia, quinquênio prescricional, a ser computado da data da propositura da ação . Ao valor que se apurar serão acrescidos juros de mora, à taxa legal, e atualização monetária, contados, ambos, daquele mesmo termo e com a mesma observação quanto à prescrição. Deixo de impor ao réu a responsabilidade pelas despesas processuais, ante a isenção legal. Condeno-o, no entanto, ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação (CPC, art. 85, §§ 2º e 3º), cujo termo final é a data desta sentença, a ser apurado em liquidação de sentença. Por fim, diante da prova colhida nos autos, a evidenciar a verossimilhança do fato alegado na inicial, e das condições apresentadas pela autora, ao que se soma o prazo médio de duração de processos desta natureza, a possibilidade de prejuízo, caso o provimento perseguido seja deferido apenas ao final, com o trânsito em julgado, é evidente, o que torna igualmente evidente o perigo da demora. Nessas condições, o pedido de tutela de urgência, para fins de imediata implantação do benefício, é de ser acolhido, porque presentes, como visto, os requisitos legalmente exigidos para a sua concessão. Assim sendo, antecipo em favor da autora os efeitos da tutela perseguida e determino a imediata implantação do benefício pelo réu, devendo a serventia adotar as providências necessárias à concretização desta decisão, oficiando-se ao posto de atendimento da autarquia localizado nesta comarca. P.R.I.”
Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito, pugna pela improcedência do pedido inicial, alegando para tanto que não restou preenchido o requisito de miserabilidade. Aduz que a renda per capita familiar é superior ao limite legal estabelecido e que o genitor da autora também possui rendimento formal em valor substancialmente superior ao salário mínimo vigente à época. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício.
Sem contrarrazões da parte autora, os autos vieram a este Tribunal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso do INSS.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018504-78.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MICAELE XAVIER MONTEIRO VIALE
Advogado do(a) APELADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA - SP169162-N
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: ALINE XAVIER MONTEIRO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A questão preliminar se confunde com o mérito e com ele será apareciada.
Passo ao exame do mérito.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).
A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.
Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.
Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.
Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.
Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica, por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03), a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.
Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.
Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.
Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de miserabilidade necessária para a concessão do benefício.
Confira-se:
“A partir daí, em segundo lugar, tem-se que averiguar se a condição da autora se adequa a tais requisitos. Pela prova trazida aos autos ficou demonstrado o cumprimento integral das exigências legais, na medida em que a autora, além de ser inválida para o trabalho, conforme atestado pelo laudo pericial médico, demonstrou que a entidade familiar se sustenta com a pequena renda auferida pela mãe e pelo avô, sendo a deste decorrente de benefício assistencial, no importe total de pouco mais de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), consoante documentação encartada aos autos, que é insuficiente, a toda evidência, para o sustento de uma entidade familiar, composta por quatro indivíduos, três dos quais apresentando problemas sérios de saúde, além de custear as demais despesas da casa, tais como aluguel, de mais de seiscentos reais, energia, água, alimentação, conforme apurado no relatório social. A isso corresponde dizer que a renda mensal da entidade familiar é insuficiente para prover a subsistência de seus integrantes. Por isso, dada a precariedade da condição financeira da entidade familiar, perfeitamente cabível o benefício pleiteado. Em razão do exposto, concluo que a prova trazida aos autos foi suficientemente apta a demonstrar que a autora cumpriu os requisitos legais, fazendo, por isso, jus ao benefício requerido.”
Por sua vez, o estudo social (ID 87985555 – pag. 111/115), elaborado em 11.01.2016, revela que a autora vive em imóvel alugado com sua mãe, uma irmã (5 anos de idade) e o avô, com três quartos, sala, cozinha, banheiro e duas varandas. Consta que “A casa é coberta por telhas de cerâmica com exceção da cozinha e da varanda dos fundos que é coberta por telhas do tipo "Eternit". Na cozinha e varanda chove devido ao telhado estar danificado. O piso da residência é de cerâmica”. A casa está adequadamente guarnecida com eletrodomésticos contanto com televisor, refrigerador, rádio, fogão, forno de micro-ondas e máquina de lavar roupas. A família possui uma moto Honda ano 2007.
Quanto à renda da casa informa que a mãe da autora mantém vínculo de trabalho formal com rendimento de R$ 1.124,00 e recebe R$ 70,00 do programa social bolsa família. Consta ainda que o avô da autora recebe benefício assistencial no valor de um salário mínimo (R$ 880,00), perfazendo total de R$ 2.074,00.
Relata despesas com aluguel (R$ 640,00), água (R$ 118,00), energia elétrica (R$ 160,00), gás (R$ 55,00), supermercado (R$ 538,00), farmácia (R$ 250,00), previdência social (R$ 101,00) e vestuário (R$ 50,00), perfazendo total de R$ 1.912,00.
A Expert emitiu o seguinte parecer favorável a concessão do benefício apontando elevado gasto com o aluguel e a necessidade do avô, que com a família reside, auxiliar nas despesas básicas.
É fato que a renda per capita superior ao limite estabelecido na legislação em vigência não constitui óbice à concessão do benefício assistencial, todavia, da análise do conjunto probatório apresentado, não se extrai a existência de miserabilidade. Nesse sentido, da leitura dos autos depreende-se que a autora faz tratamento médico na rede pública de saúde, vive em imóvel que oferece o abrigo necessário, e a família possui rendimento formal, em valor que supre as despesas básicas elencadas.
Em que pese a existência de eventuais dificuldades financeiras, não há comprovação de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas.
Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.
Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Por fim, revogo a tutela antecipada. Tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018504-78.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MICAELE XAVIER MONTEIRO VIALE
Advogado do(a) APELADO: ERICA APARECIDA MARTINI BEZERRA PEREIRA - SP169162-N
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA REVOGADA.
1. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.
2. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência não preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se amparada pela família e não há comprovação de que suas necessidades básicas não estejam sendo supridas. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.
3. Benefício assistencial indevido.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese do §3º do artigo 98 do CPC/2015.
5. Tutela antecipada revogada. Desnecessária a devolução dos valores.
6. Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.