APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004511-41. 2013. 4. 03. 6119. TRF3. 0004511-41.2013.4.03.6119...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004511-41.2013.4.03.6119

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO

Advogado do(a) APELADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA - SP265644-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004511-41.2013.4.03.6119

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO

Advogado do(a) APELADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA - SP265644-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 29.07.2016, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência, fixando a DIB em 04/02/2013. Condeno, ainda, o INSS a pagar o valor das parcelas atrasadas, desde quando deveriam ter sido pagas, com correção monetária e juros de mora a contar da citação, nos termos do "Manual de Orientações de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal", aprovado pela Resolução nº. 267 do Conselho da Justiça Federal, de 02 de dezembro de 2013, descontados os valores eventualmente recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Condeno a parte ré ao reembolso de eventuais despesas e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do 3º do artigo 85 do novo CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. O valor da condenação fica limitado ao valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº. 111 do STJ). Em atenção ao que dispõe o Provimento Conjunto nº. 71, de 11 de dezembro de 2006, informo a síntese do julgado: a) Benefício: benefício assistencial de prestação continuada; b) Nome do beneficiário: Vinicius Gabriel Faustino; c) Data do início do benefício: 04/02/2013; d) Renda mensal inicial: um salário mínimo. Sentença não sujeita ao reexame necessário. P. R. I.C.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente a submissão da sentença ao reexame necessário e a suspensão da tutela. No mérito, pugna pela reforma da sentença ao fundamento de que não restou comprovado o requisito de miserabilidade da parte autora e nem a existência de impedimento de longo prazo a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, pleiteia a reforma do julgado no toante aos critérios de juros e correção monetária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo improvimento da apelação do INSS.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004511-41.2013.4.03.6119

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO

Advogado do(a) APELADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA - SP265644-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito as questões preliminares arguidas pelo INSS.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (04.02.2013), seu valor e a data da sentença (28.07.2016), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

 Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Também não prospera o pedido de suspensão da tutela antecipada.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito  e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“No que pertine ao requisito financeiro, durante o estudo socioeconômico foi constatado que, efetivamente, o núcleo familiar ao qual a parte autora pertence se encontra em estado de miserabilidade. Verificou-se que o requerente reside com a avó materna, Sra. Terezinha das Graças Silva Faustino. A renda do referido grupo familiar é proveniente do benefício social de prestação continuada percebido pela avó, correspondente a um salário mínimo. O demandante reside em imóvel pertencente à avó, que se encontra em regular estado de conservação, sendo suprido por redes de água/esgoto, energia elétrica e coleta de lixo. Entretanto, foi constatado que o teto e a mobília estavam em péssimo estado de conservação. Observe-se que no relatório analítico das despesas do núcleo familiar foram constatados gastos com alimentação, luz e água, no importe de R$ 425,00. Com efeito, a nova exegese sufragada pelo Excelso Pretório adotado na Reclamação nº. 4374/PE, da relatoria do Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, e encampando o teor do verbete de nº. 11 da TNU, o qual relegou a análise da condição de miserabilidade para fins de concessão do benefício de prestação continuada para o campo do direito processual probatório, franqueando ao magistrado, considerado o postulado da persuasão racional, a adoção de outros critérios empíricos para a concessão da prestação estatal assistencial, anoto que o montante de do valor do salário mínimo afigura-se apenas como um parâmetro objetivo a ser sopesado de acordo com as condições singulares de cada pretendente ao benefício de prestação continuada. De fato, assentou o STF que o 3º do artigo 20 da Lei nº. 8.742/93 padece da chamada "inconstitucionalidade progressiva", significando que o critério econômico eleito pelo legislador para erradicar a pobreza e construir uma sociedade justa e solidária levou em conta uma equação financeira e atuarial que não mais se coaduna com a atual quadra econômica e social da nação, mesmo porque outros diplomas, tais como o "Bolsa Família", previsto na Lei nº. 10.836/04, e o Programa Nacional de Acesso à Alimentação, com previsão na Lei nº. 10.839/03, preveem critérios mais elásticos para a concessão de benefícios assistenciais, razão pela qual está totalmente defasado o critério econômico puro inserto no artigo 20, 3º, da Lei nº. 8.742/93. Além disso, o valor do benefício assistencial de um salário mínimo bem como qualquer benefício previdenciário no valor de até um salário mínimo recebido por idoso não integram o conceito de renda para fins de concessão de novo benefício. Assim, desconsiderado benefício assistencial da avó, verifico que a renda per capita do grupo familiar corresponde a "zero". Pelas fotos anexadas ao laudo socioeconômico, constato que o imóvel em que vive o requerente e sua avó é bastante simples, não havendo qualquer indício a revelar renda não declarada. De outra banda, no concernente ao requisito da incapacidade, o laudo médico pericial elaborado pela especialista neurologista, concluiu, pelos exames realizados, que a parte autora é portadora de sequela de meningite - surdo-mudez - o que o torna parcial e permanentemente incapaz para o exercício de atividades laborativas. De acordo com a documentação médica anexada aos autos, a deficiência do autor decorre de lesão profunda do sistema otovestibular bilateralmente ocorrido aos três meses de vida. Em que pese ter sido constatada incapacidade apenas parcial, trata-se evidentemente de impedimento de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, caracterizando a deficiência física ou mental a que aduz o artigo 20 da Lei nº. 8.742/1993. Portanto, a análise do caso em concreto evidencia que o autor faz jus à concessão do benefício assistencial em comento.”

Quanto à condição de deficiente do autor, o laudo médico pericial (ID 87776143 – pág. 108/114) elaborado em 19.08.2015 revela que o autor, com 19 anos de idade no momento da perícia, é surdo mudo, concluindo que: “12. Discussão e Conclusão: Exame médico pericial com finalidade de auxiliar em ação previdenciária. Do visto e exposto, concluo: De acordo com as informações obtidas na documentação médica anexada aos autos do processo, conclui-se que o periciando é portador de surdo-mudez, decorrente de lesão profunda do sistema otovestibular bilateralmente ocorrido aos três meses de vida consequente à um processo infeccioso do sistema nervoso central (meningite). A surdez, especialmente quando instalada no início da vida, anteriormente ao processo de aquisição da linguagem, invariavelmente caminha acompanhada da mudez, com se observa no caso em discussão. Dessa maneira, secundariamente à privação deste órgão do sentido de caráter irreversível, fica caracterizada uma incapacidade laborativa parcial e permanente, com restrições para o desempenho de atividades que dependam da utilização da audição ou da linguagem oral. Entretanto, o autor encontra-se apto para a realização e adaptação em funções que sejam compatíveis com as suas limitações funcionais.”

Depreende-se da leitura do laudo médico pericial que o autor apresenta impedimento de longo prazo que obsta sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.

Em que pese a existência de capacidade laboral residual, observa-se que sua eventual inserção no mercado de trabalho carece de condições socioeconômicas favoráveis o que não se verifica nestes autos. Nesse sentido, consta no laudo social que os pais do autor se separam, constituíram novas famílias e o deixaram com avó, que o criou.

Comprovada a condição de deficiente do autor passo a análise das suas condições socioeconômicas.

Nesta seara, o estudo social (ID 87776143 – pág. 74/77), elaborado em 27.06.2014, revela que o autor vive com sua avó em imóvel que pertence a ela. Trata-se de construção de alvenaria com quatro cômodos em regular estado de conservação. A casa está guarnecida com mobiliário em péssimo estado de conservação.

A renda da casa advém do benefício assistencial para idoso auferido pela avó do autor, no valor de um salário mínimo (R$ 724,00).

Relata despesas com alimentação (R$ 300,00), luz (R$ 63,00) e água (R$ 62,00), perfazendo total de R$ 425,00.

Nota-se claramente a existência de vulnerabilidade socioeconômica, eis que autor, portador de impedimento de longo prazo, sobrevive em condições precárias, contando apenas com o apoio de sua avó idosa.

Necessário observar a necessidade de aporte financeiro, a fim de que o autor tenha acesso a condição de vida que lhe permita buscar a qualificação necessária para o desenvolvimento de atividade que lhe garanta o sustento.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício e, portanto, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Assim, constatada a existência de requerimento administrativo em 04.02.2013 (ID 87776143 – pag. 28), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício assistencial.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito as questões preliminares arguidas pelo INSS e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004511-41.2013.4.03.6119

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSANGELA APARECIDA FAUSTINO

Advogado do(a) APELADO: ELIANE SILVA BARBOSA MIRANDA - SP265644-A

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. Preliminar de submissão da sentença ao reexame necessário rejeitada. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

3. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

4. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

5. A perícia médica judicial reconheceu a existência de enfermidade que ocasiona incapacidade laboral parcial e permanente. O conjunto probatório indica que as restrições constatadas obstam sua participação plena e efetiva na sociedade, restando caracterizada a existência de impedimento de longo prazo, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

6. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

7. Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo – 04.02.2013. Precedentes STJ.

8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

9. Sucumbência recursal do INSS. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

10. Sentença corrigida de ofício. Preliminares arguidas pelo INSS rejeitadas. Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO