APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039417-18. 2017. 4. 03. 9999. TRF3. 0039417-18.2017.4.03.9999...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039417-18.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA DO ROSARIO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX TAVARES DE SOUZA - SP231197-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039417-18.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA DO ROSARIO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX TAVARES DE SOUZA - SP231197-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa.

A sentença, prolatada em 07.10.2016, julgou improcedente o pedido inicial sob o fundamento de que não foi preenchido o requisito de miserabilidade, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Pelas razões expostas, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação de obtenção de benefício assistencial e, em consequência, dou o feito por extinto, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Indefiro o pedido de tutela antecipada. Ante a sucumbência, condeno a requerente ao pagamento das despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que arbitro por equidade em R$ 800,00, suspensa a cobrança em razão de ser a autora beneficiária da Justiça Gratuita. Transitada esta em julgado, nada mais sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo, após feitas as devidas anotações e comunicações. Desnecessário o reexame obrigatório, ante a improcedência da ação. P.I.C.”.

Apela a parte autora alegando para tanto que preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pela nulidade da sentença ante a ausência de intervenção do Ministério Público em primeiro grau.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039417-18.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA DO ROSARIO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX TAVARES DE SOUZA - SP231197-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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V O T O

Inicialmente, rejeito o pedido de anulação da sentença formulado pelo Ministério Público Federal. A falta de intervenção do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição não acarreta necessariamente em nulidade dos atos processuais.

Não se verifica qualquer irregularidade nos tramites processuais e não trata a presente demanda de interesse de incapaz. Ademais a parte autora se encontra devidamente representada nos autos, não havendo que se falar em nulidade.

Neste sentido já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 83, I, 84, 246, § 2º, DO CPC E ARTIGOS 70 DA LEI COMPLEMENTAR 75/1993. PREJUÍZO DA PARTE AUTORA NÃO EVIDENCIADO NO PRESENTE CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A questão do recurso especial gira em torno da participação obrigatória do Ministério Público, nos moldes dos artigos 83, 84, 246 do CPC e 70 da Lei Complementar 75, no processo em que se pleiteia benefício assistencial. 2. De acordo com a teoria das nulidades processuais, o ato somente será tornado sem efeito se houver real prejuízo para a parte que o alega. Portanto, deve ser perquirido no caso concreto se houve prejuízo efetivo. 3. No presente caso, a incapacidade para a vida diária e a hipossuficiência econômica, requisitos para o benefício requerido, não foram evidenciados, mostrando-se adequada a prestação jurisdicional. O fato de o pedido ter sido julgado improcedente não evidencia prejuízo que justifique anular os atos do processo desde a fase postulatória. Houve adequada instrução probatória e não consta do acórdão recorrido que alguma prova tenha sido indeferida. 4. A despeito de o Ministério Público ser essencial à Justiça, e no presente caso, cuida-se de justiça social, tarefa máxima da democracia e do estado de cidadania concernente aos benefícios previdenciários e assistencial, o conjunto probatório se mostrou satisfatório na percepção do Tribunal a quo. 5. Relativamente ao dissídio jurisprudencial, recai a Súmula 83/STJ. 6. Recurso especial conhecido e não provido. (Processo RESP 201402759798/RESP - RECURSO ESPECIAL - 1496695, Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/06/2015)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, tendo se convencido não restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.

Confira-se:

“No caso em análise, do ponto de vista social, o laudo social às f. 47/54 relata que a parte autora possui renda familiar um salário mínimo que são os proventos de aposentadoria do esposo da autora. Residem na mesma residência somente a autora e o esposo. A renda é, portanto, de ½ salário, muito superior a ¼ do salário mínimo per capita. Ademais, não pagam aluguel e residem em confortável casa cedida pelo filho, com eletrodomésticos de padrão de classe média e linha telefônica (f. 52). Assim, em que pese o fato do valor mensal recebido pela família ser modesto, a função do benefício não é a de complementação de renda, mas sim de caráter precipuamente assistencial, aos comprovadamente miseráveis. Não é o que se percebe dos autos, sendo a improcedência medida que se impõe. Cumpre frisar que nesta Comarca de Aparecida, a qual conta com fluxo de 10.000.000 de turistas de por ano, a maioria das pessoas exerce atividades relacionadas ao turismo como confecções de santos e terços e respectiva venda aos turistas religiosos, as quais não exigem esforço físico significativo. Assim, especificamente em nossa Comarca, possível concluir que é grande o campo de trabalho para aqueles que não podem realizar grande esforço físico, ainda que não tenham qualquer grau de instrução, como se dá no caso da autora. Ademais, observo que a parte requerente possui filho vivo e é desse o dever primeiro de sustento em relação aos pais, em decorrência do parentesco, sendo a obrigação do Estado subsidiária. Assim, deve a requerente primeiramente requerer alimentos aos filhos e, somente na impossibilidade ou falta desses, requerer assistência estatal. Neste ponto, o requerente sequer alegou incapacidade laborativa dos filhos, mencionando o laudo social que os mesmos já auxiliam no sustento dos pais, o que faz concluir que os mesmos têm plena capacidade para o trabalho.”

De fato, o estudo social, elaborado em 30.08.2014 (ID 87786457 – pag. 52/58), revela que a parte autora vive com seu marido em imóvel cedido pelo filho, de alvenaria com acabamento, com dois quartos, sala, cozinha, banheiro, garagem e um amplo quintal. O Imóvel é revestido de piso cerâmico com laje coberta com telha eternit. Consta ainda que a casa encontra-se em condições favoráveis de habitabilidade e higiene, e os utensílios e móveis domésticos atendem as necessidades da família. O casal possui um automóvel marca Ford modelo Fiesta ano 1996.

Informa que a renda da casa advém da aposentadoria do marido no valor de um salário mínimo (R$ 724,00).

Relata despesas com energia elétrica (R$ 58,00), água (R$ 70,00), gás (R$ 48,00), alimentação (R$ 350,00), telefone (R$ 56,00), combustível (R$ 40,00), medicação (R$ 40,00) e IPTU (R$ 44,00), perfazendo total de R$ 706,00.

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “V – CONSIDERAÇÕES E CONCLUSÃO. A partir das informações colhidas por meio do processo perícia e considerando-se os principais indicadores comumente aceitos para classificação socioeconômica de um grupo familiar, quais sejam: situação financeira, condições de habitação e situação de saúde, constatamos o que segue: Do ponto de vista da situação financeira, constatamos que com o orçamento recebido a família consegue com dificuldade manter suas principais despesas. Do ponto de vista das condições de habitação, não há indícios de situações de vulnerabilidade ou insegurança, mas de tranquilidade e conforto. Por fim, do ponto de vista das condições de saúde, a autora deverá manter acompanhamento médico e uso de medicação diária, para controle de sua saúde. Com base nas informações colhidas, concluindo a perícia social, tecnicamente, podemos afirmar que a autora Maria Aparecida do Rosário não possui nenhuma fonte de renda própria e a sobrevivência familiar vem sendo mantida pela aposentadoria por idade do seu esposo.”         

Da leitura do laudo social não se vislumbra a existência de miserabilidade, não havendo evidências de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas.

Anote-se que a autora vive em casa cedida pelo filho que lhe oferece abrigo e conforto, e a família apresenta rendimento formal e patrimônio constituído, o que a princípio, afasta a existência de vulnerabilidade econômica.

Observe-se ainda que autora possui pelo menos um filho que, em caso de urgência, guarda o dever de socorrê-la.

Enfatizo, o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover àqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a condição de miserabilidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença arguida pelo Ministério Público Federal, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0039417-18.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARIA APARECIDA DO ROSARIO

Advogado do(a) APELANTE: ALEX TAVARES DE SOUZA - SP231197-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE VÍCIOS PROCESSUAIS. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.

1. A falta de intervenção do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição não acarreta necessariamente em nulidade dos atos processuais. Ausente interesse de incapaz, estando a parte autora devidamente representada e não se afigurando vícios processuais não há que se falar em nulidade dos atos processuais.

2. O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

3. Hipossuficiência/miserabilidade da parte autora não comprovada. Perícia social indica que a autora está amparada pela família. O benefício assistencial não se presta a complementação de renda.

4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

5. Preliminar rejeitada. Apelação da parte autora não provida.

ACÓRDÃO