APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002742-85. 2019. 4. 03. 9999. TRF3. 0002742-85.2019.4.03.9999...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002742-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: NILCE BORGES PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ARIANA YASMIN BORGES PEREIRA DE SOUZA

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002742-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: NILCE BORGES PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ARIANA YASMIN BORGES PEREIRA DE SOUZA
 ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 09.11.2018, julgou improcedente o pedido inicial eis que não comprovada a existência de miserabilidade/hipossuficiência, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE esta ação. Observada a isenção legal de custas, fica a autora condenada, porque sucumbiu, ao pagamento dos honorários advocatícios ora arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, condicionada a exigência dessas verbas, porém, ao disposto no art. 98, §3º do mesmo diploma legal, por ser ela beneficiária da gratuidade judiciária. P.I.”

Apela a parte autora alegando para tanto que preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002742-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: NILCE BORGES PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: ARIANA YASMIN BORGES PEREIRA DE SOUZA
 ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial ante a ausência de miserabilidade.

Confira-se:

“Embora o perito do juízo, em seu laudo de fia. 86/88, realizado em abril de 2014, complementado em outubro de 2015 (fis. 178/180), tenha concluído que a autora não apresenta aludida incapacidade, no curso desta ação, mais especificamente novembro de 2017, foi decretada a interdição dela no processo n° 0008573-35.2014.8.26.0358, que tramitou perante a 30 Vara local, com fundamento em exame pericial realizado em agosto de 2017, o qual comprovou o seu estado de incapacidade para o trabalho e para a vida independente, em razão de ela ser portadora de transtorno depressivo grave. Contudo, em que pese o reconhecimento da incapacidade da autora para o trabalho, ela não conseguiu satisfazer o derradeiro requisito da legislação de regência, concernente à ausência de meios de prover a própria subsistência ou de tê-la suficientemente provida pela família. De fato, e revendo meu anterior posicionamento sobre a matéria, há de ser respeitada no particular a limitação imposta pelo § 30 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, até porque tal limitação introduz salutarmente um critério objetivo para avaliar o preenchimento do requisito legal à concessão do benefício e foi, ademais, tida como constitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN no 1.232-1. Pois bem. Depreende-se do relatório de estudo social do caso (fis. 81/83) que o núcleo familiar da autora é composto por ela e uma filha, sendo que esta última, trabalhando como faxineira e fazendo panfletagem, recebe de R$ 400,00 a R$ 500,00, por mês. Ressalta-se que tal trabalho foi referido por, ao menos, uma testemunha arrolada pela autora (fia. 169/171 v°). Tal implica numa renda per capita superior àquela limitação.”

Da deficiência/impedimento de longo prazo.

Quanto à condição de deficiente da parte autora, o laudo médico pericial (ID 87775292 – pag. 98/1014), elaborado em 24.04.2014 e complementado em 30.10.2015 (ID 87775292 – ág. 203/205), revela que autora, com 47 anos de idade no momento da perícia judicial, é portadora de Transtorno Misto Ansioso e concluiu que: “Pelo exposto, pelos dados colhidos, pelo exame realizado concluímos que na presente data examinanda não apresenta , do ponto de vista estritamente psiquiátrico, nenhuma alteração psicopatológica que a incapacite para o trabalho e demais atos da vida civil”

Em que pese o teor do laudo médico pericial, depreende-se do conjunto probatório que a autora apresenta importante limitação.

Nesse sentido, da leitura dos autos extrai-se que:

- em ação de interdição promovida pela filha da autora foi nomeado à parte autora um curador provisório (ID 87775293 – pag. 7);

- o laudo médico pericial elaborado na mencionada ação de interdição (ID 87775295 – pag. 54/58), elaborado em 28.08.2017 revela que a autora é portadora de Transtorno Depressivo Grave com sintomas psicóticos e informa a existência de incapacidade total e temporária para a o labor e para administrar seus bens, sugerindo reavaliação em 18 meses;

- a documentação médica apresentada pela parte autora informa atendimento médico para tratamento de tentativa de suicídio em 11.07.2013 e 18.08.2014 (ID 87775291 – pag. 139/140 e 163/165) ;

- a prova testemunhal colhida em audiência de instrução realizada em 04.11.2014 (ID 87775292 – pag. 188/198) informa que a autora apresenta doença mental e que já atentou contra sua própria vida diversas vezes;

Extrai-se do conjunto probatório que a parte autora está acometida de patologia que resulta em incapacidade total para as atividades da vida diária e que lhe garantam o sustento, estando demonstrada a existência de impedimento de longo prazo, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Da miserabilidade.

O estudo social (ID 87775292 – pag. 93/97), elaborado em 07.04.2014, revela que a parte autora vive com sua filha em imóvel cedido por terceiros, com dois quartos, sala, cozinha, banheiro e área de serviço. Parte dos móveis e eletrodomésticos pertencem ao proprietário do imóvel.

A renda da casa advém do trabalho informal da filha da autora com panfletagem, que lhe rende R$ 400,00/500,00 mês.

Informa que gastam toda a renda auferida, em alimentos, vestuário e farmácia, e que o proprietário não cobra água e nem luz.

A perita social emitiu parecer nos termos que seguem: “Conclusão: A autora apesar da pouca idade, não consegue com sua doença ingressar no mercado formal de trabalho, nem mesmo no informal. A sua doença, também está impedindo que sua filha também permaneça no mercado formal de trabalho. Socialmente entendemos como imprescindível o benefício ora pleiteado, desde que, o perito médico ateste a incapacidade da autora.”

Da leitura do estudo social extrai-se a existência de hipossuficiência de vulnerabilidade socioeconômica. Nesse sentido, nota-se que a autora e sua filha vivem de favor em imóvel cedido por amigos, e possuem rendimento baixo, incerto e variável.

O conjunto probatório (laudo social, prova testemunhal e documentos médicos) indica que autora é portadora de doença mental que carece que cuidados constantes, e que em razão disso o labor de sua filha sofre prejuízo constante, impossibilitando o incremento e a estabilidade da renda familiar.

Desta forma, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo, nos termos do caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, e, demonstrada a condição de miserabilidade/hipossuficiência, de rigor a concessão do benefício assistencial.

É firme a jurisprudência no sentido de que o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Nesta seara, ausente o requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, “rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.”. Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Diante do exposto DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para, reformando a sentença, determinar a concessão do benefício assistencial, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002742-85.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: NILCE BORGES PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: AGNALDO NEVES DE OLIVEIRA - SP128834-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL.

1. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

2. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

3. O conjunto probatório indica que a parte autora é portadora de enfermidades que ocasionam incapacidade para as atividades da vida diária e que garantam seu sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. Impedimento de longo prazo caracterizado.

4. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se em condições de vulnerabilidade socioeconômica e hipossuficiência.

5. Preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício assistencial.

6. Termo inicial do benefício assistencial fixado na data da citação.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

8. Inversão do ônus da sucumbência. 

9. A cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, rege-se pela legislação estadual.  Art. 1º, §1º, da Lei 9.289/96. As Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03 asseguram a isenção de custas processuais ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nas ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo.

10. Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO