APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013180-78.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELANTE: LEILA ABRAO ATIQUE - SP111629-N
APELADO: OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
Advogado do(a) APELADO: LEILA ABRAO ATIQUE - SP111629-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013180-78.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença para trabalhador rural.
A sentença, prolatada em 23.09.2015, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Feitas essas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a pagar auxílio-doença a OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, cujo valor deverá ser fixado nos termos do art. 44 da Lei Federal 8.213/91, com todos os seus acréscimos e gratificações ao benefício aderidas, a partir da citação. Deixo de considerar o indeferimento administrativo, demonstrado às fls. 31, haja vista que a perícia atestou que o inicio da moléstia se deu em meados de 2013, sendo certo que o requerimento administrativo é anterior a esta data. Deverá o requerente submeter-se a nova perícia, a ser determinada pelo INSS, no prazo de seis meses, posto que o senhor perito atestou que este é o prazo para a completa recuperação, desde que o postulante siga correto tratamento. As parcelas vencidas serão pagas de uma só vez. Ao apreciar o Recurso Especial n. 1.270.439-PR, sob o regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça considerou que "a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas". Disso decorre que o índice de correção monetária utilizado pelo Tribunal de Justiça deve ser mantido, isto é, Tabela Prática de Cálculos de débitos judiciais sem "normas específicas estabelecidas por lei", e os juros de mora deverão ser calculados na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 c.c. Lei n. 11.960/09. Condeno o requerido ao pagamento de custas processuais a que não esteja isento, e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, excluídas as parcelas vincendas em razão do disposto na Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça. Quanto ao pedido de tutela antecipada, considerando-se a premente necessidade do autor com relação à concessão do benefício, defiro o pedido de antecipação de tutela para determinar que o requerido passe a pagar o benefício de imediato. Saliento que, diante da antecipação de tutela concedida, aplica-se ao caso o artigo 520, VII, do CPC, na redação da Lei 10.352/01, de maneira que eventual apelação não terá efeito suspensivo. Deixo de remeter a presente decisão ao reexame necessário, tendo em vista a nova redação dada ao artigo 475 do Código de Processo Civil, pela Lei nº 10.352/2001, excetuando do referido reexame as sentenças contrárias aos interesses das autarquias, cuja condenação exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.”
Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e critérios de atualização do débito.
Apela o INSS alegando para tanto que a parte autora não preenche o requisito de qualidade de segurado, aduzindo que “não há prova documental nos autos que evidencie o trabalho da parte autora, na condição de segurado(a) especial, durante o período imediatamente anterior ao pedido do benefício, especificado no art. 25, I da Lei n° 8.213/91.”. Subsidiariamente, pleiteia a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, honorários advocatícios e critérios de atualização do débito.
Com contrarrazões do INSS, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013180-78.2016.4.03.9999
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação interpostos.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas no § 2º do artigo 475 do CPC/1973, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Acresça-se, também, que será garantida a condição de segurado ao trabalhador rural que não tiver vínculo de emprego devidamente registrado em CTPS desde que comprovado o labor mediante ao menos início de prova documental, consoante estabelecido na Súmula nº 149 do STJ: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário".
Não se exige que a prova material se estenda por todo o período de carência, mas é imprescindível que a prova testemunhal faça referência à época em que foi constituído o documento. (AR 4.094/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 08/10/2012).
Também é pacífico o entendimento dos Tribunais, considerando as difíceis condições dos trabalhadores rurais, admitir a extensão da qualificação do cônjuge ou companheiro à esposa ou companheira, bem como da filha solteira residente na casa paterna. (REsp 707.846/CE, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ de 14/3/2005)
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".
No caso dos autos, a sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido inicial com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o trabalho, bem como da observância do cumprimento dos demais requisitos para a concessão do benefício de auxílio doença.
Confira-se
“In casu, a prova pericial produzida sob o crivo do contraditório está no sentido de que a incapacidade ostentada pelo requerente não é permanente, pois o laudo pericial apontou que se trata de incapacidade parcial de grau moderado e temporária. Assim, não há direito à concessão de aposentadoria por invalidez. Todavia, no que toca ao pedido subsidiário, em face da incapacidade parcial de grau moderado e temporária, o requerente faz jus ao benefício de auxílio-doença. O artigo 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando foi o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. No mesmo Diploma Legal, no artigo 25, por sua vez, estabelece que, em caso de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o período de carência é o de doze contribuições mensais. Com relação a esse requisito, não há controvérsia, tanto que o requerente já recebia o benefício, mas foi cessado na seara administrativa. O ponto controvertido repousa na caracterização ou não do requisito incapacidade para o trabalho. Como dito acima, a perícia médica concluiu pela incapacidade parcial de grau moderado e temporária para o trabalho, fazendo jus ao auxílio-doença previdenciário, apresentando-se com dores na coluna cervical e lombar, quadro que o impede de exercer suas funções no presente momento, necessitando de afastamento do trabalho. Assim sendo, atendida a carência respectiva e uma vez evidenciadas a qualidade de segurado e a incapacidade parcial para o trabalho, depreende-se que o requerente faz jus ao benefício de auxílio-doença.”
Da incapacidade laboral.
O laudo médico pericial elaborado em 28.11.2014 (ID 89836735 – pag. 94/99), revela que o autor, com 46 anos de idade no momento da perícia, é portador de moléstias ortopédicas concluindo que: “VI) CONCLUSÃO E DISCUSSÃO: Após relatos do autor, analise de exames subsidiários e exame médico geral e especifico podemos concluir que há nexo causal entre as atividades realizadas pelo autor e a moléstia que o acomete, havendo no momento incapacidade parcial de grau moderado e temporária para o desempenho de suas funções, o correto tratamento medicamentoso, fisioterápico e cirúrgico se indicado pode reverter o quadro apresentado atualmente.”. Fixou a data de início da incapacidade em meados de 2013.
Da qualidade de segurado.
Para demonstrar sua condição lavrador a parte autora carreou aos autos os seguintes documentos:
- cópia da sua certidão de casamento celebrado em 28.07.1990 na qual está qualificado como lavrador;
- cópia de memorial descritivo de propriedade rural em nome do autor emitido no ano de 2005;
- comprovantes de contribuição sindical pagos pelo autor em favor do Sindicato dos Trabalhadores e Empregados Rurais de Pilar do Sul referente aos anos de 2009 a 2013;
- Declaração Pronaf referente ao ano de 2012;
- cópias de notas fiscais de venda de produtos agrícolas (uvas) emitidas entre os anos de 2007 e 2011;
Também foram ouvidas testemunhas que confirmaram o labor rural do autor.
Nesta seara assim afirmou Gedeão de Góes Vieira: “Conhece o requerente desde a infância. Atesta que ele reside com a mulher Alta no bairro da Paineira. Ainda hoje trabalha de forma esporádica, fazendo alguns bicos. Planta tomatinho. Não sabe precisar a área de plantio. Trabalha apenas esporadicamente fazendo bicos, há três ou quatro anos. Quando o conheceu, o autor trabalhava com o pai na lavoura, o que fez até há pouco.”.
Vladimir Ivanov também confirma o labor rural aduzindo que: “Conhece o requerente desde a infância. Atesta que ele reside com a mulher Alta no bairro da Paineira. Ainda hoje trabalha de forma esporádica, fazendo alguns bicos. Mexe com tomatinho em um barracão. Não sabe precisar qual a atividade específica desempenhada pelo autor. Tampouco sabe dizer a quanto tempo ele trabalha apenas esporadicamente fazendo bicos. Desde que o conhece, o autor sempre trabalhou na lavoura como bóia-fria e trabalhando, ainda, com sua família, afazer que desenvolveu por cerca de trinta anos”
O início de prova material contemporâneo ao surgimento da condição incapacitante, associado à harmônica e coerente prova testemunhal, demonstram a condição lavrador da parte autora.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, constatada a qualidade de segurado, o cumprimento da carência e a existência de incapacidade laboral temporária, de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.
Nesse sentido, assinalo que não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez, eis que o laudo médico pericial informa que há possibilidade de recuperação da capacidade laboral através de tratamento medicamentoso, cirúrgico e/ou fisioterápico. Anote-se a ausência que qualquer documento apto a descaracterizar o laudo médico pericial, produzido por perito de confiança do juízo, sob o crivo do contraditório.
Nota-se ainda que o autor, conta atualmente com 52 anos de idade, e, portanto, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional.
Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Desta feita, havendo requerimento administrativo em 19.07.2013 (ID 89836735 – pag. 42), é nesta data que dever ser fixado o termo inicial do auxílio doença.
Não se ignora a existência de pedido administrativo em 03.11.2012, entretanto, da leitura do laudo médico pericial depreende-se que a condição incapacitante teve início em meados de 2013.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).
Diante do exposto NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar a sentença no tocante ao termo inicial do benefício e critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013180-78.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: OSMAR DIAS DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. LABOR RURAL DEMONSTRADO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. Trata-se de ação visando a concessão de benefício por incapacidade para trabalhador rural.
2. Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral parcial e temporária.
3. Requisitos de qualidade de segurado e carência preenchidos. Conjunto probatório evidencia o labor rural no período em que se pleiteia. O início de prova material contemporâneo ao surgimento da condição incapacitante, corroborado por harmônica e coerente prova testemunhal evidencia a condição de rurícola da parte autora.
4. Aposentadoria por invalidez indevida. Não comprovada a existência de incapacidade laboral total e permanente. Possibilidade de recuperação da capacidade laboral. Parte autora inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e desempenho profissional.
5. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do segundo pedido administrativo. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça. Não demonstrada a existência de incapacidade no momento do primeiro pedido.
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
7. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.
8. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.