PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. COMPETÊNCIA. RESTABELECIMENTO E CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REVISÃO DE AUXÍLIOS-DOENÇA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR, DE OFÍCIO, PARTE DA SENTENÇA RECORRIDA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora em sede de Ação de Conhecimento ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia o restabelecimento de Auxílios-Doença e a consequente conversão em Aposentadoria por Invalidez. Requer, ainda, a aplicação do artigo 29, inciso II e § 5º, da Lei n. 8.213/1991 na revisão da renda mensal inicial de tais benefícios. Por fim, pleiteia que as diferenças apuradas sejam acrescidas dos consectários legais.

A Decisão recorrida julgou improcedente o pedido de restabelecimento dos benefícios e condenou o vencido ao pagamento de honorários advocatícios, observada a gratuidade processual.

Os Embargos de Declaração opostos pela parte autora foram conhecidos, contudo, o magistrado entendeu pela impossibilidade de cumulação de pedidos em razão do rito, deixando de julgar o pleito de revisão dos Auxílios-Doença.

Inconformada, apela a parte autora insistindo no restabelecimento dos Auxílios-Doença e na concessão de Aposentadoria por Invalidez, bem como no pedido de revisão pelo artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991.

Os autos vieram a este E. Tribunal com apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Da Competência.

De início, verifico que o Auxílio-Doença n. 531.171.065-5 decorre de Acidente do Trabalho.

A ação que visa à concessão de benefício acidentário deve ser proposta na Justiça Estadual, conforme exceção estabelecida pela Constituição Federal, no artigo 109, inciso I, in verbis:

Assim, a citada norma constitucional, ao estabelecer a competência da Justiça Federal, excepciona, dentre outras causas, aquelas pertinentes a acidente do trabalho.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou:

Dessa forma, anulo a sentença de primeiro grau quanto à apreciação do referido Auxílio-Doença acidentário, dada a absoluta incompetência para apreciação da matéria.

Passo à análise dos pedidos em relação aos demais Auxílios-Doença, os quais possuem natureza previdenciária.

Do Restabelecimento e Concessão do Benefício.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão da incapacidade laborativa no caso concreto.

A autora foi submetida a duas perícias médicas com peritos especialistas nas áreas de ortopedia (fls.148/154) e de neurologia (fls.157/160). Ambos os peritos foram categóricos ao afirmarem que não há incapacidade laborativa, ou seja, a autora está apta para exercer as suas atividades habituais. Posto isto, passo a questão da apelação interposta pela parte autora. Observo que a autora pede esclarecimentos aos peritos a respeito dos períodos, os quais a autarquia-ré cessou o benefício, o perito de ortopedia na fl. 205, confirma que sim, que a autora realmente fazia jus ao benefício. Entretanto, observo na fl.165, em petição acostada pela autora, que ela apresenta momentos de melhora, "estado assintomático", ou seja, a autarquia-ré quando constatou a incapacidade, concedeu o benefício e quando percebeu que a autora encontrava-se capaz, cessou, e estes intervalos mostram que em nenhum momento a autarquia-ré deixou de amparar a autora em suas necessidades.

Além disso, o juiz ressalta nos embargos declaratórios, que cabe a ele esclarecer o que foi pedido e não há em petição inicial o que se pede em apelação. E mesmo se houvesse estes não seriam acolhidos conforme explicação acima. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui pelo não seguimento da apelação.

Em suas razões de apelação, a parte autora impugnou a decisão proferida nestes autos. Porém, não trouxe qualquer elemento concreto que evidenciasse eventual desacerto da Sentença e/ou da conclusão pericial e sim trouxe questão não observada na inicial (fls. 02/86).

Ressalto, ainda, que não há nos autos documentos suficientes que possam elidir a conclusão do jurisperito, profissional habilitado e equidistante das partes, e também do r. juiz em acertada sentença. Como parte interessada, destaco que lhe cabia provar aquilo que alega na inicial, como condição básica para eventual procedência de seu pedido.

Saliento que o conjunto probatório que instrui estes autos foi produzido sob o crivo do contraditório e, analisado em harmonia com o princípio do livre convencimento motivado, conduz o órgão julgador à conclusão de inexistência de incapacidade laborativa atual da parte autora, além de não fazer jus ao benefício nos intervalos solicitados. Por conseguinte, não prospera o pleito de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, deduzido nestes autos.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

Cumpre asseverar, no entanto, que tal circunstância não impede a parte autora de, na eventualidade de agravamento de seu estado de saúde, devidamente comprovado, novamente solicitar os benefícios previdenciários em questão.

Da Revisão de benefícios.

A parte autora formulou pedido de revisão dos benefícios n. 531.171.065-5, 534.930.941-9 e 543.254.194-3, mediante a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição, norma disposta no artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, com a alteração dada pela Lei n. 9.876/1999, bem como a consideração dos Auxílios-Doença anteriores como se fossem salários de contribuição (artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991).

Contudo, tais pedidos não foram apreciados sob o argumento de que se trata de cumulação de pedidos incompatíveis no mesmo processo, em razão da diversidade de ritos.

Tal argumento não merece prosperar.

Nos termos do artigo 292 do Código de Processo Civil de 1973, a cumulação de pedidos é permitida, desde que: I) haja compatibilidade entre eles; II) o mesmo juízo seja competente para deles conhecer; III) o procedimento a ser adotado seja comum a todos.

No caso em questão, não há óbice à cumulação dos pedidos, com exceção do Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho n. 531.171.065-5, considerando que os pleitos de revisão dispensam dilação probatória, por tratar-se de matéria unicamente de direito e, ainda, o fato de haver nos autos elementos suficientes para sua apreciação.

Assim, afasto o argumento de impossibilidade de cumulação de pedidos quanto aos benefícios previdenciários e passo a analisá-los.

Artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991.

A parte autora foi titular dos seguintes Auxílios-Doença Previdenciários:

1) 502.524.626-6: 04.04.2004 a 06.11.2006 (fls. 63/66 e 123);

2) 518.524.626-6: 07.11.2006 a 20.05.2008 (fls. 67/70 e 124);

3) 534.930.941-9: 30.03.2009 a 24.02.2010 (fls. 73 e 127);

4) 543.254.194-3: 25.10.2010 a 29.08.2011 (fls. 76/79 e 126).

O artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, possibilita que o auxílio-doença deveria ser computado como se fosse salário de contribuição, nos seguintes termos:

Contudo, referido dispositivo aplica-se somente aos casos em que houve concessão de auxílio-doença intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício seja computado como salário de contribuição, a fim de não causar prejuízo ao segurado. Não é esta a hipótese destes autos.

Conforme se verifica nos documentos constantes do CNIS (fls. 129/130) a parte autora não desenvolveu qualquer atividade laborativa entre a concessão de um Auxílio-Doença e outro.

Destaque-se, aliás, que os benefícios foram quase consecutivos em sua maioria, de modo que o intervalo entre um e outro foi apenas de alguns dias, não deixando margem para o desenvolvimento de qualquer labor.

Artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, com alteração dada pela Lei 9.876/99.

Em relação ao artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, é certo que a Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando-lhe nova redação, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente e, a fim de regulamentá-las, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Contudo, são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188.

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia expediu o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante, verifico que o Auxílio-Doença n. 543.254.194-3 já foi concedido na forma pretendida, conforme se observa na Carta de Concessão de fls. 76/79, pois no cálculo do benefício foram considerados os 80% maiores salários de contribuição.

Em relação ao Auxílio-Doença n. 534.930.941-9, como não houve atividade laborativa intercalada, seu cálculo observou a mesma forma dos Auxílios-Doença anteriores, os quais foram corretamente concedidos na forma pretendida, qual seja, com a aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991 com a alteração dada pela Lei n. 9.876/1999 (fls. 63/66 e 67/70).

Assim, não há o que modificar no cálculos dos Auxílios-Doença.

Diante do exposto, DE OFÍCIO, ANULO a sentença em relação ao Auxílio-Doença por Acidente do Trabalho n. 531.171.065-5, dada a incompetência absoluta da matéria, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA apenas para APRECIAR os pedidos de revisão, os quais JULGO IMPROCEDENTES, tudo na forma da fundamentação.

É o voto.