PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SUSPENSÃO EM RAZÃO DE SUPOSTA I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à Apelação do Impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação de Antônio Silva em face da r. sentença, prolatada às fls. 490/492, que denegou a segurança, por inadequação da via eleita, tendo em vista que a revisão de procedimento administrativo demanda instrução probatória, incabível em sede mandamental.

Alega o impetrante que a ação mandamental foi devidamente instruída e pertinente a ação mandamental para que o benefício cessado seja restabelecido, nos termos da inicial (fls. 512/521).

Subiram os autos a esta Corte, sem as contrarrazões.

O Representante do Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito, sob alegação da desnecessidade de sua atuação, nos termos art. 5º da Recomendação nº 16 de 28 de abril de 2010 do Conselho Nacional do Ministério Público Federal (fls. 526/528).

É o relatório.

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A presente ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

No presente caso, o impetrante pretende o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de contribuição, cessada após revisão administrativa, que afastou alguns períodos especiais de labor em decorrência de supostas irregularidades.

Para tanto, colacionou aos autos documentação hábil para análise dos aludidos períodos, pelo que dispensável a instrução probatória e cabível a presente ação mandamental.

O impetrante percebeu aposentadoria por tempo de serviço, NB n.º 42/135.909.501-0, com DIB em 20.12.2004 (carta de concessão - fls. 27/31).

Ocorre que a autoridade impetrada, gestor do Polo de Revisão de Benefícios, em 02.05.2007, através de auditoria (fls. 68/98 e 344/481) aduziu irregularidade quanto ao tempo de serviço do impetrante deferido no ato da concessão, vez que os períodos de 08.06.1976 a 07.02.1979, 14.03.1983 a 07.03.1984 e 08.03.1984 a 25.01.1999 não poderiam ser averbados como especiais, tendo em vista ao uso de EPI tecnicamente viável e exposição variável do nível do agente agressivo ruído durante a jornada de trabalho, nos termos da O.I. nº 165/INSS/DIRBEN de 26.03.1997 (fls. 70/71).

Após nova análise da Equipe Médica, restaram afastadas as condições especiais do labor, averbadas quando da concessão do benefício, nos períodos de 08.06.1976 a 07.02.1979 e 08.03.1984 a 25.01.1999, enquadrando-se apenas o intervalo de 14.03.1983 a 07.03.1984 em decorrência da atividade especial de engenheiro (fls. 70/71 e 82).

Excluídos aludidos períodos, o impetrante reuniu apenas 28 anos, 11 meses e 23 dias de tempo de serviço à data da entrada em vigor da EC nº 20/98 de 16.12.1998, pelo que o benefício foi suspenso em 01.01.2008 (fl. 378).

Apresentada a defesa pelo impetrante em 02.05.2008, esta foi considerada insuficiente e após interposição de recurso administrativo, em caráter suspensivo (fls. 90/97), o benefício foi reativado em abril de 2008 e suspensa a cobrança do débito de R$ 85.066,00, relativo à percepção do benefício no período de 20.12.2004 a 31.08.2008 (fls. 89 e 378).

Com o recurso administrativa ainda em trâmite, propôs o autor a presente ação mandamental em 17.11.2008 (fl. 99).

Em consulta ao site do Ministério da Previdência Social, em anexo, observa-se que o interesse do impetrante na ação mandamental remanesce, pois em 17.06.2009, a 25ª Junta de Recursos da Previdência Social, conheceu do recurso nº 35569.002725/2008-57, mas negou-lhe provimento, retornando o processo físico à Agência de Previdência Social de Santos em 27.08.2009.

.DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 05.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973).

Ademais, importante ser consignado que, na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Postula o impetrante a averbação de labor especial desenvolvido nos intervalos de 08.06.1976 a 07.02.1979 e 08.03.1984 a 25.01.1999.

Do conjunto probatório, formulários e laudos técnicos de fls. 35/38 e 47/67, observa-se que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído, sob intensidades superiores às legalmente admitidas para as épocas, acima de 90 e 91 dB. O agente ruído é previsto como insalubre nos itens 1.1.5 do anexo ao Decreto 53.831/64, 1.1.6 do Decreto 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto 2.172/97.

Oportuno salientar que no intervalo de 08.06.1976 a 07.02.1979, a atividade também pode ser enquadrada como especial em decorrência da atividade de auxiliar técnico da Cia. Brasileira de Projetos e Obras - CBPO, que foi desenvolvida nos canteiros de obras do "Cebolão" e "Via Norte". Assim, atuante na construção de edifícios, pontes, barragens e torres, pode ser enquadrado na categoria profissional prevista no código 2.3.3 do Decreto 53.831 /64. Por outro lado, não obsta a averbação do período como especial o fato do laudo técnico ter sido laborado em condições similares, tendo em vista que a empresa CBPO infere no laudo e declaração que não houve mudança ambiental ou de lay-out desde a época da atividade do segurado na execução de obras e construções pesadas e montagens industriais (fl. 252).

No período de 08.03.1984 a 25.01.1999, nos laudos técnicos, inclusive com anexos de especificação das intensidades do agente agressivo ruído nas unidades em que o impetrante laborava na COSIPA (fls. 48/67) é consignado que a transcrição da FUNDACENTRO está diretamente relacionada às atividades e períodos de trabalho do impetrante, pelo que não há que se falar que a exposição ao agente agressivo ruído em intensidades superiores a 90 dB se deu de forma intermitente.

Com as considerações acima, reconheço os períodos de 08.06.1976 a 07.02.1979 e 08.03.1984 a 25.01.1999 como exercidos em condições especiais, sendo devida a conversão para tempo comum, com o fator de 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto 3.048/99, aplicável independente da época do labor. Ressalto que aludido fator, referente ao segurado do sexo masculino (1,40), também é aplicado pela autarquia federal em sede administrativa.

Destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 05.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC).

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais ora reconhecidos e convertidos em tempo comum aos demais períodos de labor incontroversos, o impetrante faz jus ao restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 42/135.909.501-0, nos moldes em que fora concedido em 20.12.2004 (fls. 27/31) desde a data de sua cessação.

Ressalte-se que as parcelas vencidas deverão ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009, e das Súmulas do STF (Enunciados 269 e 271), tendo em vista que o mandado de segurança não é o meio adequado à cobrança de valores em atraso, nem pode criar efeitos financeiros pretéritos.

DISPOSITIVO

Posto isto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação do Impetrante, para conceder a segurança, reconhecendo seu direito à averbação dos períodos especiais, com a devida conversão em tempo comum, de 08.06.1976 a 07.02.1979 e 08.03.1984 a 25.01.1999 e restabelecimento de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data de cessação, nos termos expendidos acima.

Oficie-se.