APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0024373-56. 2017. 4. 03. 9999. TRF3. 0024373-56.2017.4.03.9999...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0024373-56.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: WALTER IZAIAS DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: HELENA MARIA CANDIDO PENTEADO - SP141784-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0024373-56.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: WALTER IZAIAS DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: HELENA MARIA CANDIDO PENTEADO - SP141784-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se objetiva a concessão de benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal à pessoa portadora de deficiência.

A sentença, prolatada em 21.11.2016, julgou procedente o pedido inicial e condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do benefício à parte autora conforme dispositivo que ora transcrevo: “Pelo exposto, julgo procedente a ação e condeno a autarquia-ré ao pagamento de mensalidade vitalícia, em forma de benefício assistencial de amparo social, no valor de um salário mínimo mensal, a partir da data do requerimento administrativo (fls. 21), adotando-se os critérios de atualização especificados na Lei de Benefícios e nos Provimentos expedidos no âmbito do TRF-3ª. Região, com juros moratórios incidentes a partir da citação. Arcará a ré com o pagamento dos honorários advocatícios, que 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem custas. Diante do conteúdo da prova acima analisada, defiro a tutela antecipada para implementação do benefício a partir desta data (21.11.2016), sob pena de incidência de multa diária fixada em R$ 250,00, a ser desencadeada a partir do término do prazo de cinco dias, a contar da intimação. Parcelas vencidas deverão ser cobradas através de liquidação específica. Expeça-se ofício/mandado. Sujeita a sentença ao reexame necessário, em face da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, com exceção ao capítulo inerente à tutela antecipada, subam os autos ao E. TRF-3ª. Região após o decurso do prazo sem interposição de recurso voluntário. P.R.I.”

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela. No mérito, pugna pela reforma da sentença ao fundamento de que não restou comprovado o requisito de miserabilidade da parte autora e nem sua condição de deficiente a amparar a concessão do benefício. Subsidiariamente, pleiteia a reforma do julgado no tocante aos critérios de juros e correção monetária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pela a conversão do julgamento em diligência, para que seja determinada a realização de estudo social complementar, para a coleta de informações mais detalhadas a respeito da real situação familiar do autor, nos termos ora expendidos.

É o relatório.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0024373-56.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: WALTER IZAIAS DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: HELENA MARIA CANDIDO PENTEADO - SP141784-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (08.07.2014), seu valor e a data da sentença (21.11.2016), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

 Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto pelo INSS.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

Passo ao exame do mérito.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“O laudo pericial de fls. 117/125 concluiu que o autor apresenta redução de sua capacidade laborativa de forma total e permanente devido a sequelas de AVC, afastando a possibilidade de reabilitação (cf. fls. 122/124). Por sua vez, o estudo social de fls. 142/149 concluiu que o autor é pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade e risco social, vivendo em entidade familiar cuja receita é totalmente consumida pelas despesas ordinárias (fls. 148), ressaltando que o autor vive à custa das irmãs, dorme em um colchão na varanda dos fundos, dependendo da ajuda de terceiros (fls. 149).Diante desta conjuntura fática, a alegada renda mensal "per capita" não resiste à realidade factual viabilizadora do benefício aos idosos, que recebem proteção prioritária emanada do Estatuto do Idoso, diploma normativo posterior a LOAS, que não têm condições, por si ou pela família, de prover a própria subsistência com um mínimo de dignidade. Portanto, a prova acima analisada revela a incapacidade do autor, bem como sua inserção em núcleo familiar vulnerável do ponto de vista socioeconômico.”

Quanto à condição de deficiente do autor, o laudo médico pericial (ID 87542563 – pág. 119/126) elaborado em 22.09.2015, revela que o autor, tratorista, com 53 anos de idade no momento da perícia, é portador de sequelas de AVC e informa a existência de incapacidade laboral total e permanente.

Consta ainda que ao exame físico apresenta tremores de extremidades, fraqueza muscular em MIE, perda de força em MSE, dificuldades de rotação, flexão, extensão e abdução do MSE, dificuldades de marcha e voz embargada.

Depreende-se da leitura do laudo médico pericial que o autor é portador de enfermidades que ocasionam incapacidade laboral que impede o desenvolvimento de atividade que lhe garanta o sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o estudo social (ID 87542563 – pág. 143/150), elaborado em 11.05.2016, revela que o autor vive com uma irmã em imóvel alugado. Trata-se de construção sem pintura com um quarto, sala, cozinha, banheiro e varanda.

Informa que o autor não possui renda alguma, e que sua irmã recebe benefício previdenciário de pensão por morte no valor de R$ 1.526,19.

Relata despesas com empréstimo consignado (R$ 411,00), aluguel (R$ 400,00), água (R$ 59,27), energia elétrica (R$ 64,12), gás (R$ 55,00), farmácia (R$ 100,00) es supermercado (R$ 426,80), perfazendo total de R$ 1.516,19.

Consta ainda que a irmã que vive com o autor também apresenta problemas de saúde com comprometimento físico e mental devido a sequela de AVC, razão pela qual o autor passa o dia na casa de outra irmã, e volta para dormir.

A Expert afirma emitiu parecer nos termos que seguem: “PARECER SOCIAL. O autor que ficou com sequelas de AVC não labora e não tem direito a aposentadoria ou auxílio doença, por ter tido vários anos trabalhado sem registro em carteira. Vive à custa das irmãs que mantem a sua subsistência, pois que os filhos são casados e não tem condições financeiras para mantê-lo (SIC). Devido à casa só ter um quarto, o autor dorme em um colchão no chão da varanda dos fundos, o que não lhe é apropriado. A irmã do autor também tem sequelas de AVC, além de comprometimento intelectual e com o que ganha como pensionista do INSS tem que arcar com todas aas despesas inclusive com pagamento de aluguel, não conseguindo proporcionar ao autor uma vida digna. O vestuário do autor é de doação de terceiros. Pelo estudo social realizado ficou caracterizado a hipossuficiência econômica da família para que o autor possa tenha os mínimos sociais garantidos. Entendemos que o autor faz jus ao BPC para que possa usufruir de uma vida digna.”.

Nota-se claramente a existência de vulnerabilidade socioeconômica, eis que autor, incapacitado para o trabalho, sobrevive em condições precárias, contando apenas com o apoio de suas irmãs.

Desnecessária a complementação do laudo social, posto que o conjunto probatório apresentado é suficiente para o deslinde da lide.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício e, portanto, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária, rejeito a questão preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à sua apelação, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0024373-56.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: WALTER IZAIAS DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO: HELENA MARIA CANDIDO PENTEADO - SP141784-N

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DA TUTELA REJEITADA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DEFICIÊNCIA/IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO. HIPOSSUFICIÊNCIA/MISERABILIDADE. REQUISITOS COMPROVADOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Preliminar rejeitada. Mantidos os efeitos da tutela antecipada. Conforme avaliação do Juízo a quo restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada. A presente demanda possui natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

3. O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

4. Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

5. A perícia médica judicial reconheceu a existência das doenças alegadas na inicial e concluiu que acarretam incapacidade total e permanente para as atividades habituais da parte autora. O conjunto probatório indica que as restrições constatadas obstam o desempenho de atividades que garantam o sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria. 

6. Requisito de miserabilidade/hipossuficiência preenchido. Laudo social indica que a parte autora encontra-se sem condições de suprir suas necessidades básicas ou de tê-las supridas por sua família.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Critérios de atualização do débito corrigidos de ofício.

8. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não conhecida. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida.

ACÓRDÃO