PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA COM REGISTRO EM CTPS. ANOT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade de sentença e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por ocorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do tempo de serviço urbano.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço urbano de 10.08.63 a 18.01.65, 01.02.65 a 30.09.67, 03.10.67 a 08.06.68 e de 01.09.73 a 30.09.74, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, com DIB em 23.09.02 (DER), condenando-o, em consequência, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente desde os vencimentos, nos termos da Res. 561/07 e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação. Não houve condenação em custas.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentença por falta de fundamentação, bem como o descabimento da antecipação da tutela. No mérito, alega a impossibilidade do reconhecimento dos vínculos urbanos que não constam do CNIS. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto a correção monetária e aos juros de mora, devendo ser aplicados os critérios estabelecidos na Lei 11.960/09, bem como a redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios e a limitação da base de cálculo dos honorários de advogado à data da sentença.

Contrarrazões pela parte apelada, requerendo a manutenção da sentença.

Às fls. 130/142 peticiona a parte autora pugnando pela execução da sentença.

É o relatório.

Tendo em vista que a sentença, proferida anteriormente à Lei nº 13.105/2015, tem cunho declaratório e, no caso concreto, é impossível aferir ou definir o valor econômico dela decorrente, entendo inaplicável ao caso o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil de 1973, que dispensa a remessa necessária na hipótese de a condenação, ou o direito controvertido, ser de valor certo e não exceder 60 (sessenta) salários mínimos (cf. STJ, Corte Especial, EResp 600596, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/11/2009, v.u., DJE 23/11/2009) / no § 3º, I, do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015, que dispensa a remessa necessária na hipótese de a condenação, ou o direito controvertido, ser de valor certo e inferior a 1.000 salários mínimos.

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação. Embora suscinta, a sentença encontra-se suficientemente fundamentada.

A preliminar de possibilidade de concessão da tutela antecipada se confunde com o mérito e com ele será apreciada.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

A prova do exercício de atividade urbana

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.

Responsabilidade pelo recolhimento de contribuições

Por sua vez, o art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.

Entretanto, pretendendo comprovar período em que está descartada a relação empregatícia, como é o caso do contribuinte individual, resta ao autor comprovar o desenvolvimento da atividade e, como tal, ter contribuído, nos termos do art. 27, II, da Lei 8213/91 e art. 45 da Lei 8.212/91.

Isso significa que o autor, sendo contribuinte individual, só fará jus à contagem do tempo de serviço e à consequente percepção da aposentadoria se comprovar o recolhimento das contribuições relativas aos períodos que deseja ver computados. Por oportuno, a jurisprudência deste Tribunal: AR 892, Processo nº1999.03.00.040039-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, DJU 20.04.2007, p 856.

Caso concreto - elementos probatórios

Atividade urbana comum

No pertinente aos períodos comuns, laborados em atividade urbana, compreendidos entre 10.08.63 a 18.01.65, 01.02.65 a 30.09.67, 03.10.67 a 08.06.68 e de 01.09.73 a 30.09.74, assevero que tais vínculos empregatícios foram anotados extemporaneamente na CTPS da parte autora, emitida de 1989, conforme se verifica às fls. 13/18, de modo que as anotações extemporâneas afastam a presunção de veracidade do documento, as quais somente poderão ser comprovadas, mediante a apresentação de início de prova material, corroborado por prova testemunhal, o que não ocorreu, vez que a parte autora não acostou aos autos quaisquer documentos comprobatórios dos vínculos empregatícios ou produziu prova testemunhal.

O detido compulsar dos autos, revela que as anotações extemporâneas decorreram de Processos de Reclamação formulados pelo autor perante a DRT/MS, pugnando pela anotação dos vínculos empregatícios em CTPS, sendo que diante do não comparecimento dos supostos ex-empregadores, foi determinada ordem para anotação na carteira.

Neste contexto, diante do procedimento oblíquo para reconhecimento dos supostos vínculos empregatícios e da exiguidade das provas, entendo que tais períodos urbanos não podem ser reconhecidos, devendo ser reformada a sentença.

Assim, verifico que à época da EC 20/98 o autor não possuía o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional e também não completou os requisitos necessários para o seu deferimento, de acordo com as regras de transição, tampouco os requisitos para aposentadoria por tempo de serviço integral, até a data do ajuizamento da ação.

Nada obsta, no entanto, que o autor diligencie junto ao INSS pugnando pela concessão do benefício, mediante o reconhecimento do tempo de serviço eventualmente exercido posteriormente à data da propositura da ação.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, dou provimento à remessa oficial, tida por ocorrida e à apelação do INSS e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É como voto.