Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5019143-05.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
10/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020
Ementa
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CNEN. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRATIFICAÇÃO DE
RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Inicialmente, observa-se que a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN é autarquia
federal, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, dotada de personalidade jurídica própria
e de autonomia administrativa, o que torna induvidosa sua legitimidade passiva ad causam.
Existe relação jurídico-administrativa entre os autorese a CNEN, de forma que é em face desta
entidade que deve ser exigida a sua pretensão.
2. No presente caso, observa-se que a Diretoria de Gestão Institucional, Coordenação-Geral de
Recursos Humanos emitiu o Boletim Informativo nº 27, em 26-06-2008, deliberando pela
necessidade de os servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear optarem pela percepção
do adicional de irradiação ionizante ou pela percepção da gratificação por trabalhos com raio-X,
considerando a decisão do TCU pela inadmissibilidade de cumulação de ambos.
3. No referido boletim, há a advertência que, na falta de formalização da opção pelo servidor,
"será automaticamente excluída a Gratificação por Trabalhos com Raios-X, por ser esta a que
representa o menor impacto sobre a remuneração dos servidores".Alega-se que a partir da data
que extinguiu a cumulação de vantagens teria começado a correr o prazo prescricional
quinquenal do fundo do direito.Todavia, caso fosse adotada essa tese, então bastaria à
Administração editar regulamento ilegal ou inconstitucional e, passados cinco anos, todos os
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
servidores que tivessem sido atingidos por esse regulamento e não tivessem procurado o
Judiciário teriam para sempre retirados de si direitos que lhe eram garantidos por lei ou pela
Constituição.Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das
parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação, considerando-se a relação de trato
sucessivo.
4. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre a possibilidade de cumulação
da Gratificação de Raio-X com o adicional de irradiação ionizante, justamente por entender que
se tratam de verbas com naturezas distintas.Nesse sentido, a parte autora faz jus a percepção
cumulativa das verbas remuneratórias em questão, com o pagamento das prestações atrasadas,
observada a prescrição quinquenal.
5. Apelação a que se nega provimento.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5019143-05.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: PEDRO ERNESTO UMBEHAUN
Advogado do(a) APELANTE: JAIME FERREIRA NUNES FILHO - SP324590-A
APELADO: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5019143-05.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: PEDRO ERNESTO UMBEHAUN
Advogado do(a) APELANTE: JAIME FERREIRA NUNES FILHO - SP324590-A
APELADO: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta porCOMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR –
CNEN/SP em face da r. sentença que julgou procedenteo pedido, com resolução do mérito, nos
termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para afastar a Orientação Normativa nº
3, de 17.06.2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, e para declarar o direito do autor ao recebimento cumulativo da gratificação
de raio-X e do adicional de irradiação ionizante.Reconheceu, ainda, o direito do autor ao
recebimento dos valores não pagos, respeitada a prescrição quinquenal, e que acorreção
monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos
para os Cálculos na Justiça Federal. Ademais, condenou a ré ao pagamento das custas
processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da condenação.
Em suas razões, a parte apelante sustenta, em síntese, a prescrição do fundo do direito, a sua
ilegitimidade passiva e a não cumulação doadicional de radiação ionizante com a gratificação de
raio-x.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5019143-05.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: PEDRO ERNESTO UMBEHAUN
Advogado do(a) APELANTE: JAIME FERREIRA NUNES FILHO - SP324590-A
APELADO: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, observa-seque a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN é autarquia
federal, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, dotada de personalidade jurídica própria
e de autonomia administrativa, o que torna induvidosa sua legitimidade passiva ad causam.
Existe relação jurídico-administrativa entre os autores e a CNEN, de forma que é em face desta
entidade que deve ser exigida a sua pretensão.
Neste sentido, colacionam-se abaixo decisões nas quais foi reconhecida a legitimidade passiva
de autarquias ou a ilegitimidade passiva da União:
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES DO INSS. LEGITIMIDADE
PASSIVA DA AUTARQUIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROVENTOS DE
APOSENTADORIA.
1. O Coordenador Chefe de Recursos Humanos do INSS tem legitimidade para figurar como
autoridade coatora em Mandado de Segurança impetrado por servidor de autarquia em que se
objetive o afastamento de descontos em proventos mensais, uma vez que lhe cabe o controle das
folhas de pagamento.
2. As autarquias possuem personalidade jurídica própria, distinta da entidade política à qual estão
vinculadas, assim como autonomia administrativa e financeira, razão pela qual seus dirigentes
têm legitimidade passiva para figurar como autoridades coatoras em Mandados de Segurança.
Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ.
3. Recurso Especial parcialmente provido, para afastar o reconhecimento de ilegitimidade
passiva, determinando-se o retorno dos autos à origem para apreciação do mérito da demanda.
(RESP 200900622862, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE
DATA:21/06/2010)"
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO DE
QUINTOS. PROCURADORES FEDERAIS LOTADOS NO INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
UNIÃO. AUTARQUIA COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1. "As autarquias, pessoas jurídicas de direito público, autônomas e independentes, têm
legitimidade para a prática de atos processuais, sendo representadas por seus procuradores
autárquicos (Lei Complementar nº 73/93, art. 17, inciso I). Logo, desnecessária a presença da
União Federal como litisconsorte passivo necessário. Inteligência do art. 47 do Código de
Processo Civil" (Resp 500.024/PE, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma).
2. Recurso especial conhecido e improvido.
(RESP 200701295694, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE
DATA:02/02/2009)"
"CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DA
FUNDAÇÃO RÉ - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO. - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
-- LEI 8688/93 - MP 560/94 E POSTERIORES REEDIÇÕES - ADIN Nº 1135-9 -
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º - ALÍQUOTA DE 6% NO PERÍODO DE 01.07.94 E
23.10.94 - CORREÇÃO MONETÁRIA - PROVIMENTO 26 DESTA CORTE. 1. A ré é autarquia de
regime especial, vinculada à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República,
com personalidade jurídica e patrimônios próprios, para quem os autores prestam seus serviços.
Portanto, não há que se falar em i legitimidade passiva "ad causam". [...]
(AC 00186739419964036100, JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP, TRF3 - QUINTA
TURMA, DJU DATA:15/10/2004)"
Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva, passo à análise da questão da prescrição.
Conformedispõe o Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco
anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do
todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:
“Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá
progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo
presente decreto.”
Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as
prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”
No presente caso, observa-se que a Diretoria de Gestão Institucional, Coordenação-Geral de
Recursos Humanos emitiu o Boletim Informativo nº 27, em 26-06-2008, deliberando pela
necessidade de os servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear optarem pela percepção
do adicional de irradiação ionizante ou pela percepção da gratificação por trabalhos com raio-X,
considerando a decisão do TCU pela inadmissibilidade de cumulação de ambos.
No referido boletim, há a advertência que, na falta de formalização da opção pelo servidor, "será
automaticamente excluída a Gratificação por Trabalhos com Raios-X, por ser esta a que
representa o menor impacto sobre a remuneração dos servidores".
Assim sendo, alega-se que a partir da data que extinguiu a cumulação de vantagens teria
começado a correr o prazo prescricional quinquenal do fundo do direito.
Todavia, caso fosse adotada essa tese, então bastaria à Administração editar regulamento ilegal
ou inconstitucional e, passados cinco anos, todos os servidores que tivessem sido atingidos por
esse regulamento e não tivessem procurado o Judiciário teriam para sempre retirados de si
direitos que lhe eram garantidos por lei ou pela Constituição.
Com efeito, tal raciocínio não deve prosperar, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VANTAGEM REMUNERATÓRIA. EXTINÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESCRIÇÃO DO
FUNDO DE DIREITO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO DA
CONTROVÉRSIA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não é possível a consolidação no tempo
as situações flagrantemente inconstitucionais. Nesse sentido: MS 28279, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 28/4/11.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem firmou a compreensão no sentido de que a extinção da
gratificação de periculosidade pleiteada pelos agravados importaria em afronta ao princípio
constitucional da irredutibilidade de vencimentos, haja vista que a acumulação daquela vantagem
com o adicional de produtividade não caracterizaria o "efeito cascata" vedado pelo art. 37, XIV, da
Constituição Federal.
3. Inviabilidade de se examinar a preliminar de prescrição do fundo de direito suscitada pela parte
agravante uma vez que se confunde com o próprio mérito da controvérsia, decidido pela Corte
Estadual à luz de fundamento constitucional.
4. Agravo regimental não provido. ..EMEN:(AGARESP 201102926707, ARNALDO ESTEVES
LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/02/2014 ..DTPB:.)”
Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas
anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação, considerando-se a relação de trato
sucessivo.
Passo, então, à análise do mérito.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre a possibilidade de cumulação da
Gratificação de Raio-X com o adicional de irradiação ionizante, justamente por entender que se
tratam de verbas com naturezas distintas. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE
IRRADIAÇÃO IONIZANTE . ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS
DISTINTAS.
1. O art. 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90, veda a percepção cumulativa dos adicionais de
insalubridade e periculosidade, nada dispondo acerca da impossibilidade de cumulação de
gratificações e adicionais.
2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a percepção
cumulativa do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de Raio X, por possuírem
naturezas jurídicas distintas.
3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 201100521824, BENEDITO GONÇALVES, STJ -
PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:16/08/2011)”
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES
PÚBLICOS. CIRURGIÕES-DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE
RAIO X. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da gratificação de raio X,
pois o que o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e adicionais, vantagens que
não podem ser confundidas. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:(AGRESP 200701109671, ARNALDO ESTEVES LIMA,
STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009)”
Esse também é o entendimento adotado neste tribunal:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X E
ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE . CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. VANTAGENS
COM NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. JUROS DE MORA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
LEI N.º 11.960/09, A QUAL ALTEROU O DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/97.
NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO
DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I - O fundamento pelo qual a apelação foi julgada nos termos do artigo 557, do CPC, se deu pela
ampla discussão da matéria já pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal e/ou Superior
Tribunal de Justiça e por esta C. Corte, o que se torna perfeitamente possível devido à
previsibilidade do dispositivo.
II - Os apelados fazem jus ao recebimento cumulado da gratificação de raio -x e do adicional de
irradiação ionizante , dada a natureza jurídica diversa das referidas verbas.
III - A gratificação de raio -x, instituída pela Lei nº 1.234/50, não é um adicional de insalubridade,
consoante prescreve a Orientação Normativa nº 3, de 17.06.2008, da Secretaria de Recursos
Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Trata-se, sim, de gratificação,
uma vez que busca compensar atividade específica exercida em exposição direta ao risco de
radiação. Ou seja, é concedida em razão do serviço. Já o adicional de irradiação ionizante , nos
termos do § 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/91 e Decreto nº 877/93, é devido a todos os servidores
que exerçam atividades em áreas expostas à radiação, independentemente da função exercida
por eles exercida. Ou seja, é devido em razão do local e das condições de trabalho.
IV - O art. 50 da Lei nº 8.112/90 veda a percepção cumulativa de vantagens pecuniárias que
tenham o mesmo título ou fundamento. Por seu turno, o § 1º do art. 68 da Lei nº 8.112/90 veda
cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, determinando que o servidor que
fizer jus a ambos opte por um deles. Nenhuma destas vedações justifica a Portaria Orientação
Normativa nº 3, de 17.06.2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo perfeitamente cabível a cumulação no caso em tela.
Precedentes.
[...]
VIII - Agravo legal parcialmente provido.
(APELREEX 1562775, Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:05/07/2012)”
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE . GRATIFICAÇÃO
DE RAIO X. INCORPORAÇÃO. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS
DISTINTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Servidores da CNEN. Trabalho em local sujeito à influência de agentes perigosos. Exposição a
elementos radioativos.
2. Adicional de periculosidade. Alteração para vantagem pessoal. Art. 12, § 4º, da Lei nº 8.270/91.
Percepção por todos os autores, mantido nos proventos de aposentadoria.
3. Violação à isonomia não verificada. Situação tratada de maneira uniforme em relação a todos
os autores.
4. adicional de irradiação ionizante . Gratificação por trabalhos com raios X e substâncias
radioativas. Incorporação aos proventos da aposentadoria se recebia quando servidor ativo.
Vantagem propter laborem. Direito adquirido. Impossibilidade de extinção. Precedente do STJ.
5. Possibilidade da percepção cumulativa do adicional e da gratificação, por possuírem naturezas
jurídicas distintas. Precedente do STJ.
6. Apelação parcialmente provida tão somente para reconhecer que deve ser incorporado aos
proventos de aposentadoria de Maria Valdemira de Aguiar, além da gratificação por trabalhos
com raios X e substâncias radioativas, conforme já reconhecido em primeiro grau, também do
adicional de radiação ionizante, mantida no mais a sentença.(AC 00137407819964036100,
DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:12/09/2012)”
Nesse sentido, a parte autora faz jus a percepção cumulativa das verbas remuneratórias em
questão, com o pagamento das prestações atrasadas, observada a prescrição quinquenal.
Diante do exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CNEN. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRATIFICAÇÃO DE
RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Inicialmente, observa-se que a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN é autarquia
federal, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, dotada de personalidade jurídica própria
e de autonomia administrativa, o que torna induvidosa sua legitimidade passiva ad causam.
Existe relação jurídico-administrativa entre os autorese a CNEN, de forma que é em face desta
entidade que deve ser exigida a sua pretensão.
2. No presente caso, observa-se que a Diretoria de Gestão Institucional, Coordenação-Geral de
Recursos Humanos emitiu o Boletim Informativo nº 27, em 26-06-2008, deliberando pela
necessidade de os servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear optarem pela percepção
do adicional de irradiação ionizante ou pela percepção da gratificação por trabalhos com raio-X,
considerando a decisão do TCU pela inadmissibilidade de cumulação de ambos.
3. No referido boletim, há a advertência que, na falta de formalização da opção pelo servidor,
"será automaticamente excluída a Gratificação por Trabalhos com Raios-X, por ser esta a que
representa o menor impacto sobre a remuneração dos servidores".Alega-se que a partir da data
que extinguiu a cumulação de vantagens teria começado a correr o prazo prescricional
quinquenal do fundo do direito.Todavia, caso fosse adotada essa tese, então bastaria à
Administração editar regulamento ilegal ou inconstitucional e, passados cinco anos, todos os
servidores que tivessem sido atingidos por esse regulamento e não tivessem procurado o
Judiciário teriam para sempre retirados de si direitos que lhe eram garantidos por lei ou pela
Constituição.Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das
parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação, considerando-se a relação de trato
sucessivo.
4. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre a possibilidade de cumulação
da Gratificação de Raio-X com o adicional de irradiação ionizante, justamente por entender que
se tratam de verbas com naturezas distintas.Nesse sentido, a parte autora faz jus a percepção
cumulativa das verbas remuneratórias em questão, com o pagamento das prestações atrasadas,
observada a prescrição quinquenal.
5. Apelação a que se nega provimento. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA