APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. ATENDENTE DE ENFERMAGEM. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0001078-48.2016.4.03.6111...

V O T O

A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora):

A preliminar levantada se mistura com o mérito, portanto, analisarei ambos de forma conjunta. 

Tempestivo o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a natureza da atividade, com renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

A Emenda Constitucional 103/2019 modificou os requisitos do benefício, que passa a ser devido na forma do seu art. 19, § 1º, mediante cumprimento de idade mínima de: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.

Cumpre mencionar que a nova regra aplica-se aos segurados filiados a partir da data de entrada em vigor da EC 103/2019.

O segurado que tenha cumprido os requisitos para obtenção de aposentadoria especial até a data de entrada em vigor das novas regras, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão do benefício, tem assegurado o direito ao benefício, conforme disposto no art. 3º da EC 103/19.

Com relação ao segurado filiado ao RGPS até a data de entrada em vigor da EC 103/19 que não tenha preenchido os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria especial segundo as regras anteriores, o benefício será concedido quando o total da soma resultante da idade do segurado e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição (art. 21).

ATIVIDADE ESPECIAL

O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física enseja a concessão de aposentadoria especial ou será somado, após a devida conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum para efeito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A conversão do tempo especial em comum para fins de concessão de aposentaria por tempo de contribuição é admitida para o tempo cumprido até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, nos termos do seu art. 25, § 2º. Portanto, passa a ser vedada a conversão para o tempo especial cumprido a partir de 14 de novembro de 2019.

No que diz respeito à comprovação da atividade especial, a jurisprudência estabelece que deve ser aplicada a lei que estava em vigor no momento em que a atividade foi exercida, em consideração ao princípio “tempus regit actum”.

Até o dia 28/04/95, para comprovar o exercício da atividade especial, era suficiente que o segurado exercesse atividades descritas nos anexos dos Decretos 53.831/64, de 25/03/1964, e 83.080/79, de 24/01/1979, cujo rol é exemplificativo, de acordo com a Súmula 198 do extinto TFR. Para isso, admitia-se qualquer meio probatório, independente de laudo técnico.

No entanto, para os agentes nocivos ruído, calor e frio, é necessário que a exposição seja aferida por meio da apresentação de: a) laudo técnico ou perícia técnica; ou b) Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa.

A partir de 29/04/95, com a promulgação da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo por meio de formulário específico perante a Autarquia Previdenciária. É admitida a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa, dispensando a necessidade de um laudo técnico, com ressalva em relação aos agentes nocivos ruído, calor e frio.

Posteriormente, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 (decorrente da Medida Provisória 1.523 de 11/10/96) estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser feita por meio de laudo técnico.

O Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, regulamentou as disposições do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 e estabeleceu que o reconhecimento de tempo de serviço especial está atrelado à comprovação da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário-padrão, elaborado com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica, mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

A atividade exercida com efetiva exposição a agentes nocivos até 10/12/1997 pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive os formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, exigindo-se, a partir do advento da Lei nº 9.528/1997, laudo técnico para tanto.

Sendo assim, a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. 

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP

Por força do artigo 148 da IN INSS/DC nº 95, de 07/10/2003, a partir de 01/01/2004, é obrigatória a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substitui os formulários e é equiparado ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), de acordo com a jurisprudência consolidada.

O artigo 58, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91, com o advento da Lei 9.528 de 10/12/97, estabeleceu a criação do PPP, que deve ser preenchido devidamente pela empresa ou empregador, ou por seu representante autorizado. Isso deve ser feito com base em um Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) emitido por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, conforme regulamentação vigente prevista no Decreto nº 3.048/99.

Uma vez que as informações contidas no PPP são derivadas do laudo técnico, inicialmente, não há justificativa para requerer qualquer outra documentação além do próprio PPP. A menos que haja dúvidas ou contestações sobre as informações contidas nele, especialmente se essas informações forem restritivas e questionem a caracterização da insalubridade resultante da exposição a agentes nocivos mencionados no documento. Em tais casos, é necessário apresentar evidências adicionais para refutar as alegações, e a responsabilidade recai sobre o réu, uma vez que se trata de um fato que pode modificar ou extinguir o direito do autor, de acordo com o artigo 373, II, do CPC/2015.

A existência de PPP que não seja contemporâneo ao exercício das atividades não impede a caracterização da natureza especial das condições de trabalho, desde que não tenham ocorrido alterações substanciais no ambiente profissional. Além disso, se for constatada a presença de agentes nocivos em uma data posterior ao período de trabalho, conclui-se que a insalubridade sempre existiu, pois, a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

EPI – equipamentos de proteção individual

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Biológicos

Quanto aos agentes nocivos biológicos, é importante destacar que até a edição da Lei Federal 9.032, de 28/04/1995, afigurava-se possível o enquadramento como especial por categoria de profissionais da saúde das ocupações de médicos, técnicos de raio-x, técnicos de anatomia e de necropsia, dentistas, enfermeiros, agentes/atendentes de enfermagem, veterinários, pelo item 2.1.3 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.

O item 1.3.2 do Anexo ao Decreto 53.831/1964 e o item 1.3.2 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 também previam como especiais as atividades permanentes em que houvesse contato com doentes, animais doentes ou materiais infectocontagiosos, como as atividades de assistência médica, veterinária, odontológica, hospitalar e outras atividades afins.

Por sua vez, o item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas.

Quanto à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos, bem como suas toxinas, é importante observar que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº 15 (NR-15), a insalubridade das atividades relacionadas a agentes biológicos é determinada por meio de uma análise qualitativa.

Neste sentido: “Cabe acentuar que os agentes biológicos – tais como bactérias, fungos e vírus – ou químicos – como, v.g., hidrocarbonetos derivados do contato com óleos, graxas minerais e produtos inflamáveis – estão listados entre aqueles de aferição pelo critério de avaliação qualitativa, cuja constatação de insalubridade decorre da inspeção realizada no local de trabalho e, portanto, é presumida pelo contato durante a produção do bem ou da prestação do serviço. É o que se lê do art. 151, § 1º, I, da Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (NR-15/MTE)”. (STJ, Decisão no Ag. Em REsp nº 1.372.565 – SP (2018/0253379-6), Relator Ministro Gurgel Faria, - DJe: 01/10/2019).

Para mais, a habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõem que a exposição ao agente nocivo seja contínua e ininterrupta durante toda a jornada de trabalho (REsp 1.578.404/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 25.09.2019).

No caso dos autos, o magistrado de primeira instância reconheceu como tempo de trabalho especial os períodos de 02/06/1986 a 08/12/1990, 01/06/1996 a 25/04/2002, 01/07/1998 a 07/05/2006 e 21/03/2005 a 23/04/2015, excetuando o período de 10/12/1990 a 01/03/1996, objeto do presente recurso.

Para comprovar o alegado, a autora apresentou o cópia de sua CTPS (ID 133542783 - Pág. 25) que consta o cargo de atendente de enfermagem e o PPP emitido em 20/08/2014 indicando que a autora exerceu a função de atendente de enfermagem no período de 10/12/1990 a 01/03/1996 (ID 133542783 - Pág. 30/31).

Do referido PPP consta a descrição de suas atividades conforme se segue: “Atender colaboradores da empresa dispensando-lhes cuidados simples de saúde (pequeno curativos, por exemplo), sob orientação e supervisão do médico do trabalho. Executar tarefas administrativas sob coordenação do médico do trabalho; controlar as condições de armazenamento de medicamentos.”

Observo do referido PPP que não consta responsável pelos registros ambientais quanto ao referido período.

Apesar disso, é importante destacar que, até 29/04/1995 a comprovação do tempo de serviço em condições especiais era feita pelo enquadramento da atividade nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Após essa data e até o advento da Lei 9.528/97 a comprovação deveria ser realizada através de formulário que demonstrasse a exposição permanente e contínua a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física.

A partir de 10/12/1997, passou-se a exigir formulário acompanhado de um laudo técnico das condições ambientais de trabalho, assinado por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Portanto, até 29/04/1995 a atividade pode ser reconhecida como especial por enquadramento profissional e até 10/12/1997 não era necessário laudo técnico assinado por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Dessa forma, o documento apresentado é considerado apto para demonstrar a exposição da autora a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física para fins previdenciários.

Vejamos.

O documento apresentado indica que a autora, apesar de suas funções administrativas, realizava atividades como troca de curativos, que implicam em exposição a agentes biológicos.

A análise da habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos deve considerar não só as funções principais da autora, mas também atividades inerentes ao seu cargo que a expunham a riscos à saúde, como o atendimento a pacientes. Embora esse atendimento não fosse diário, a natureza do trabalho em ambientes de saúde envolve riscos, mesmo em atividades esporádicas.

É sabido que a natureza do trabalho em ambientes de saúde implica riscos, independentemente da frequência com que as atividades são realizadas. A eventualidade de um atendimento, mesmo que esporádico, pode resultar em exposição a agentes biológicos, o que não pode ser desconsiderado na avaliação do tempo de serviço especial.

Ainda, saliento que, no caso de exposição a agentes biológicos, a simples exposição ao agente de risco é suficiente para caracterizar o elemento nocivo.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. TEMA 942 STF. ILEGITIMIDADE DO INSS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.  AVERBAÇÃO.

(...)

 - No tocante aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito.  Precedentes. 

(...)

-. Extinção do feito sem julgamento de mérito, art. 485, IV em relação ao período de 1º/08/1997 a 30/11/2009, tendo em vista a ilegitimidade passiva do INSS, parcial provimento ao recurso de apelação do INSS e prejudicado o recurso de apelação da parte autora.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5069083-42.2018.4.03.9999/SP, Rel. Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, NONA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 29/09/2021) 

Portanto, devido o reconhecimento como tempo especial do período de 10/12/1990 a 28/04/1995, que deve ser computado para fins previdenciários como tempo especial por exposição, de modo habitual e permanente, aos agentes nocivos biológicos (vírus, fungos e bactérias), enquadrados no item 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79.

Do benefício

Na seara administrativa, o pedido de aposentadoria especial formulado em 23/04/2015 foi indeferido tendo em vista que contabilizou até a DER 05 anos, 03 meses e 12 dias de tempo especial (ID 133542783 - Pág. 20).

Foram reconhecidos administrativamente como tempo de labor especial os períodos de 01/06/1996 a 25/04/2002, 01/07/1998 a 07/05/2006, 21/03/2015 a 21/08/2014 (ID 133542783 - Pág. 109/111).

Isto posto, somado o período de atividade especial reconhecido no âmbito administrativo (01/06/1996 a 25/04/2002, 01/07/1998 a 07/05/2006, 21/03/2015 a 21/08/2014), ao período especial reconhecido pelo juiz singular (02/06/1986 a 08/12/1990, 01/06/1996 a 25/04/2002, 01/07/1998 a 07/05/2006 e de 21/03/2005 a 23/04/2015) bem como ao ora admitido (10/12/1990 a 28/04/1995), a autora contabilizou até a DER (23/04/2015) 28 anos, 7 meses e 22 dias de tempo especial, suficientes para lhe garantir, naquela data, a aposentadoria especial.

Confira-se:

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

Tempo comum

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Da limitação do art. 57, § 8º da lei 8.213/91 – Tema 709/STF

O artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91, prevê que o segurado aposentado por atividade especial terá seu benefício cancelado caso retorne ao exercício de atividades sujeitas a agentes nocivos.

Essa regra busca impedir que o segurado aposentado em condições especiais continue a se expor a riscos à saúde. No entanto, essa vedação somente se aplica quando há a concessão do benefício e, posteriormente, o retorno ao trabalho em condições insalubres.

No caso concreto, a parte autora não teve sua aposentadoria especial concedida administrativamente. A aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.

Portanto, o § 8º do art. 57 não se aplica ao caso, pois não houve concessão prévia do benefício e, caso o segurado tenha continuado a trabalhar, continuou trabalhando por necessidade, diante do erro administrativo do INSS.

Negar o pagamento dos valores atrasados da aposentadoria especial seria, na prática, punir o segurado por ter continuado a trabalhar, enquanto o INSS foi o responsável pelo indeferimento indevido.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 79161/PR, assentou, por ocasião do julgamento do Tema 709 realizado em 08/06/2020, a seguinte tese: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão”.

Assim, o STF reconheceu a constitucionalidade do § 8º do art. 57, mas também definiu que a vedação à continuidade do benefício especial só se aplica após a efetivação da aposentadoria. Assim, o segurado que teve o pedido indeferido e, posteriormente, reconhecido judicialmente, tem direito ao recebimento dos valores atrasados desde a data do requerimento administrativo.

Nessa mesma linha: 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. EXPOSIÇÃO COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. REEXAME NECESSÁRIO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.

(...)

7. Cumpre observar que o C. STF, por ocasião do julgamento do Tema nº 709 no RE 791.961, firmou a seguinte tese: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Diante disso, deve ser observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do Tema nº 709 no RE 791.961

8. O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, por se tratar de beneficiário da gratuidade da justiça (arts. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

9. Matéria preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001369-70.2020.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 10/09/2024, Intimação via sistema DATA: 13/09/2024)

Portanto, é devido o pagamento dos valores atrasados da aposentadoria especial desde o requerimento administrativo até a efetiva implantação, seja na via administrativa ou judicial. Caso, após a concessão, o segurado retorne ao trabalho insalubre, o INSS poderá cancelar o benefício, mediante processo administrativo regular.

Termo inicial

Os efeitos financeiros são devidos desde a DER (23/04/2015), quando o INSS tomou conhecimento da pretensão e lhe foi apresentada a documentação suficiente para comprovação do tempo de serviço e do benefício vindicado.

Não obstante, consoante informações fornecidas pelo sistema CNIS-DATAPREV, verifica-se que o autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 1811731357) desde 22/06/2017, cabendo a ela, no momento oportuno da execução, a opção pelo melhor benefício. Caso opte pela manutenção da aposentadoria concedida administrativamente, tem direito à execução das parcelas do benefício reconhecido neste julgado, limitadas à data de implantação daquela, nos termos do Tema Repetitivo 1018 do STJ.

Consectários legais

O Manual de Cálculo da Justiça Federal está em constante atualização, aprovada pelas Resoluções do CJF, de modo que a correção monetária e os juros de mora devem incidir nos valores em atraso em conformidade com aquele manual que vigente estiver na data do exercício da pretensão executória.

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Sucumbente na maior parte da demanda, arcará o INSS com os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação apurada até a data do presente julgamento (artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC), conforme o teor da Súmula 111/STJ.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da autora, reformando a r. sentença para reconhecer como tempo especial o período de 10/12/1990 a 28/04/1995. O INSS deverá proceder à averbação desse período, assim como deverá a autarquia averbar os períodos especiais já reconhecidos pelo juiz singular, quais sejam: de 02/06/1986 a 08/12/1990, 01/06/1996 a 25/04/2002, 01/07/1998 a 07/05/2006 e de 21/03/2005 a 23/04/2015. Com isso, deverá ser concedida a aposentadoria especial a autora, caso esta opte por tal, em conformidade com o Tema Repetitivo 1018 do STJ, respeitada a restrição prevista no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91 observado o Tema 709/STF, conforme fundamentação supra.

É o voto.