PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AJUDANTE DE CAMINHÃO. RUÍDO. TRF3. 0009903-27.2014.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sebastião Pedro da Silva ajuizou o presente feito em face ao INSS, objetivando o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01.12.1981 a 22.03.1983, 26.04.1983 a 06.06.1983, 02.11.1983 a 30.11.1983, 10.09.1984 a 06.12.1986, 09.12.1985 a 27.01.1986, 13.02.1986 a 25.03.1986, 24.03.1986 a 22.04.1986 e 30.05.1986 a 24.08.2011, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 24.08.2011, data do requerimento administrativo.

Pela r. sentença recorrida, foi julgado improcedente o pedido, sendo negada, ao autor, a concessão do benefício da aposentadoria especial.

Interposta apelação pela parte autora, pleiteando o reconhecimento do exercício da atividade especial nos períodos elencados na exordial, foi tal recurso distribuído ao ilustre relator sorteado, Desembargador Federal Baptista Pereira, que em seu brilhante voto, apresentado na sessão ordinária do dia 17.04.2018, desta 10ª Turma, deu parcial provimento à apelação do autor, apenas para reconhecer e determinar a averbação, como especial, dos intervalos de 10.09.1984 a 06.12.1985, 30.05.1986 a 30.06.1999 a 01.06.2004 a 03.02.2011, negando-lhe, assim, a concessão do benefício de aposentadoria especial, em virtude de o demandante possuir 21 anos e 01 dia de labor especial, até a data do requerimento administrativo.

Tendo a parte autora decaído de parte do pedido, os honorários foram arbitrados na forma do art. 85, §§ 2º, 3º, I e 4º do atual CPC, observada a isenção das custas e emolumentos por parte da autarquia, assim como ao demandante, em razão de ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Após a apresentação do voto do digno relator, e da sustentação oral do patrono da parte autora, pedi vista para melhor reflexão a respeito do preenchimento do requisito para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

No que concerne ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 10.09.1984 a 06.12.1985 e 01.06.2004 a 03.02.2011, acompanho o voto do ilustre relator, com base em sua fundamentação, tendo em vista que a CTPS de fl. 68 evidencia o cargo de ajudante de caminhão no primeiro intervalo, cujo reconhecimento da especialidade se dá por enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 e 2.4.2 dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/1979, respectivamente, ao passo que o PPP de fls. 87/89 demonstra exposição do autor a ruído de 93,9 dB no interregno seguinte, acima, portanto, dos limites previstos na legislação previdenciária.

Ressalto, entretanto, que quanto ao período de 30.05.1986 a 30.06.1999, não houve exposição do autor a ruído de 91 dB, mas sim a tintas, esmaltes, vernizes e solventes, conforme se observa no laudo técnico de fls. 81/86, estando presentes, também, no intervalo de 01.07.1999 a 31.12.2003, substâncias estas derivadas de hidrocarbonetos aromáticos, compostas por agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11, 1.2.10 e 1.0.19 dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79 (Anexo I) e 3.048/99, respectivamente, além da exposição de ruído de 91 dB entre 01.07.1999 a 31.12.2003, razões que justificam o reconhecimento da especialidade de tais interregnos.

De outro giro, o PPP de fls. 87/89, ao descrever as atividades do autor no lapso de 01.01.2004 a 31.05.2004, dispõe que, entre outras funções, executa "pintura em cal, látex, a óleo e esmalte sintético", substâncias agressivas também enquadradas nos códigos 1.2.11, 1.2.10 e 1.0.19 dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79 (Anexo I) e 3.048/99, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da especialidade de tal período.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totalizou 25 anos, 11 meses e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 03.02.2011, data limite de exposição a agentes agressivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (24.08.2011 - fl. 96), o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 28.10.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão, nos termos da Súmula 111 do STJ, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Diante do exposto, divirjo em parte, data vênia, do i. Relator, e julgo procedente o pedido deduzido na presente ação, para o fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 10.09.1984 a 06.12.1985 e 30.05.1986 a 03.02.2011, totalizando o autor 25 anos, 11 meses e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 03.02.2011, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 24.08.2011, data do requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto vista.

Trata-se de apelação interposta em ação de conhecimento, em que se pleiteia a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade do labor em todos os períodos especificados na inicial.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, isentando o autor dos ônus da sucumbência, ante a justiça gratuita concedida.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados (fls. 199/200).

Inconformado, apela o autor, pleiteando a reforma da r. sentença.

Subiram os autos, sem contrarrazões.

É o relatório.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29.04.95, quando entrou em vigor a Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto nº 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei nº 9.528/97, em 10.03.97, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.97, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto nº 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80dB. Com a alteração introduzida pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.97, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90dB. Posteriormente, com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.03, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85dB (Art. 2º, do Decreto nº 4.882/03, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05.03.97, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80dB, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85dB, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.97 e 18.11.03, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90dB, nos termos do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/03, que reduziu o nível para 85dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14.05.14, DJe 05.12.14).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80dB até 05.03.97, e 90dB no período entre 06.03.97 e 18.11.03 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85dB.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04.03.09, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29.05.09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei nº 9.732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29.04.95, data em que foi publicada a Lei nº 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30.06.10, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22.09.10, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do c. Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial de maneira habitual e permanente nos seguintes períodos e empresas:

- de 10.09.84 a 06.12.85, na J. Petit & Cia. Ltda., no cargo de ajudante de caminhão, submetido exposto ao agente agressivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, conforme CTPS à fl. 68, e

- de 30.05.86 a 30.06.99 e 01.06.04 a 03.02.11, na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, nos cargos de artífice de obras, artífice de manutenção, pedreiro e carpinteiro, submetido ao agente nocivo ruído de intensidades equivalentes a 91dB e 93,9dB, respectivamente, agente previsto no quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto nº 83.080/79, item 1.1.5, conforme descrito no formulário DIRBEN8030 e respectivo laudo, às fls. 92/95, e Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 88/89.

Somados os períodos especiais reconhecidos, restaram comprovados, na data do requerimento administrativo (24.08.11 - fls. 96), 21 anos e 01 dia de tempo especial, insuficiente para a aposentadoria especial.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar como no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 10.09.84 a 06.12.85, 30.05.86 a 30.06.99 e 01.06.04 a 03.02.11, para fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à aposentadoria especial, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º do Art. 85, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.

À vista das considerações tecidas pelo e. Desembargador Federal Sérgio Nascimento em seu voto vista, complemento o meu voto, como segue:

Por primeiro, constato erro material no voto, vez que também no período de 01.07.99 a 31.12.03, trabalhado na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, no cargo de carpinteiro, o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a cimento, cal, areia, tintas, esmaltes, vernizes, solventes e, de modo eventual, a ruído de 91dBA, agente previsto no quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, item 1.1.6 e no anexo I do Decreto nº 83.080/79, item 1.1.5, conforme descrito no formulário DIRBEN8030 e respectivo laudo, às fls. 80/86.

De outra parte, de acordo com os dados constantes do PPP de fls. 87/89 - mormente na descrição de suas atividades, no período de 01.04.04 a 31.05.04, trabalhado na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM, no cargo de carpinteiro, vê-se que o autor esteve exposto a substâncias agressivas, razão porque deve também ser reconhecida a especialidade deste período.

O tempo de serviço exercido em condições especiais até a data do requerimento administrativo (24.08.11), perfaz mais de 25 anos, suficiente para a aposentadoria especial.

Conquanto o autor continue a trabalhar em atividades insalubres, com última remuneração em março de 2018, e malgrado a ressalva contida no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91 ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), reconsidero meu entendimento quanto ao termo inicial do benefício de aposentadoria especial, uma vez que o beneplácito administrativo previsto no § 3º, do Art. 254, da IN/INSS/PRES nº 77, de 21/01/15 ("Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício."), e o que dispõe a Nota Técnica nº 00005/2016/CDPREV/PRF3R/PGF/AGU, ratificada pelo Parecer nº 25/2010/DIVCONS/CGMBEN/PFE-INSS e pelas Notas nº 00026/2017/DPIM/PFE-INSS-SEDE/PGF/AGU e nº 00034/2017/DIVCONT/PFE-INSS-SEGE/PGF/AGU, letra "d", permite ao segurado executar as parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessória da aposentadoria especial, "..., independentemente da continuidade do trabalho sob condições agressivas durante a tramitação do processo judicial.".

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 10.09.84 a 06.12.85, 30.05.86 a 30.06.99, 01.07.99 a 31.12.03, 01.04.04 a 31.05.04 e 01.06.04 a 03.02.11, conceder o benefício de aposentadoria especial a partir de 24.08.11, e pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91, não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Posto isto, dou provimento à apelação.

É o voto.