PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS À...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer das apelações e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido para: (i) reconhecer como tempo de serviço especial todos os interstícios arrolados na inicial; (ii) conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data de elaboração do laudo técnico pericial (19/10/2016).

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer a alteração do termo inicial do benefício para a data da citação, bem como a fixação dos honorários advocatícios em 15% sobre o montante das prestações vencidas.

Inconformado, o INSS também interpôs recurso de apelação, no qual aduz, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, alega ser inviável o reconhecimento da especialidade dos períodos pleiteados na exordial. Subsidiariamente, impugna os critérios de aplicação de juros e correção monetária.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, cumpre destacar que a preliminar aventada (impossibilidade jurídica do pedido) confunde-se com o mérito e assim será analisada.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, em relação aos intervalos de 14/4/1992 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 2/1/2014 a parte autora logrou demonstrar, via Perfil Profissiográfico Previdenciário (fl. 40/41), a exposição habitual e permanente ao fator de risco ruído em níveis superiores aos limites estabelecidos pela legislação previdenciária em comento.

No tocante ao período de 13/4/1992 a 31/3/2014, no qual o requerente laborou para a Prefeitura Municipal de Casa Branca, foi produzido laudo técnico pericial (fl. 168/172), que atestou que durante o período de 1992 a 2000, o autor atuou no calçamento de ruas e na limpeza de bocas de lobo; de 2000 a 2012 trabalhou como coveiro e pedreiro no cemitério da cidade e de 2012 a 2014 laborou como pedreiro no setor de águas do município.

No que diz respeito ao lapso de 1992 a 2000, depreende-se da perícia que a parte autora efetuava a limpeza de bocas de lobo apenas no período das chuvas e, portanto, conclui-se que a exposição a agentes biológicos aventada era intermitente, fato que inviabiliza o reconhecimento da especialidade.

No que tange ao intervalo em que laborou como coveiro e pedreiro no cemitério da cidade (2000 a 2012), também não há como acolher a pretensão da parte autora, à míngua de demonstração da exposição direta aos agentes patogênicos.

Saliente-se que o reconhecimento da especialidade em razão da exposição a agentes biológicos tem por indispensável a presença de prova robusta no sentido de que o segurado tenha exercido, de forma habitual e permanente, atividade que o expusesse aos referidos fatores de risco.

Para haver a caracterização do agente biológico haveria a parte autora de executar "trabalhos permanentes em contato com produtos de animais infectados, carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos e materiais infecto -contagiantes" - atividades típicas dos profissionais da saúde como médicos, veterinários, enfermeiros, técnicos de laboratório, dentistas e biologistas -, não de coveiro, dada a eventualidade de exposição.

Da mesma forma, quanto ao interstício em que trabalhou como pedreiro no setor de águas do município, é incabível o reconhecimento da especialidade pretendida.

A profissão de pedreiro não está prevista nos decretos regulamentadores, nem pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa por simples enquadramento da atividade.

Vale dizer: a mera exposição a materiais de construção, a simples sujeição a ruídos, a pó de cal e a cimento, decorrentes da atividade (construção e reparos de obra), bem como o esforço físico inerente à profissão, não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação ocorre, frise-se, por meio de formulários SBs ou laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".

Nesse sentido, confira-se (g. n.):

Como se vê, no que tange aos lapsos em que exerceu o labor de pedreiro, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos na função alegada, nos moldes previstos no código 2.3.0 (PERFURAÇÃO, CONSTRUÇÃO CIVIL, ASSEMELHADOS) do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Destaque-se que em relação aos demais intervalos arrolados na exordial, não foram juntados aos autos quaisquer documentos capazes de demonstrar a insalubridade arguida.

Destarte, devem ser enquadrados somente os interregnos de 14/4/1992 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 2/1/2014.

Assim, não obstante o enquadramento efetuado, inviável a concessão do benefício de aposentadoria especial, por se fazer ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 14/4/1992 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 2/1/2014; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial, porquanto ausente o requisito temporal e conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento apenas para ajustar a verba honorária.

É o voto.