PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE E GUARDA. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. TRF3. 000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora e, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencidos o Desembargador Federal Gilberto Jordan e a Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC) que lhe davam parcial provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Com a devida vênia, ouso divergir do E. Relator quanto ao reconhecimento da especialidade no interregno de 29/04/1995 a 07/04/1997.

Entendo que a comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40).

Dessa forma, a partir da Lei nº 9.032/95, não considero possível o reconhecimento da atividade especial unicamente com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

In casu, de se observar que para a comprovação da especialidade da atividade nos períodos de 09/05/1985 a 14/03/1991, de 23/9/1991 a 02/03/1992, de 12/05/1992 a 06/08/1992, de 16/08/1993 a 1º/10/1994, de 13/06/1995 a 22/01/1996 e de 08/02/1996 a 07/04/1997, a parte autora carreou a CTPS com anotações do exercício da função de vigilante e guarda.

Admite-se o enquadramento da função de guarda/vigia por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84.

Nesse contexto, é possível o enquadramento, pela categoria profissional, até 28/04/1995, afastando o reconhecimento como especial do interregno de 29/04/1995 a 05/03/1997.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto proferido pelo e. Relator e dou parcial provimento à apelação do INSS, para excluir da condenação o reconhecimento da especialidade da atividade no período de 29/04/1995 a 07/04/1997.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 9/5/1985 a 14/3/1991, de 23/9/1991 a 2/3/1992, de 12/5/1992 a 6/8/1992, de 16/8/1993 a 1º/10/1994, de 13/6/1995 a 22/1/1996, de 8/2/1996 a 7/4/1997, de 7/4/1998 a 2/6/2003, de 30/8/2007 a 31/8/2010 e de 6/3/2014 a 27/5/2015; determinada a sucumbência recíproca.

Inconformada, a parte autora apresentou apelação, na qual exora a total procedência dos pedidos da inicial.

Também não resignada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 9/5/1985 a 14/3/1991, de 23/9/1991 a 2/3/1992, de 12/5/1992 a 6/8/1992, de 16/8/1993 a 1º/10/1994, de 13/6/1995 a 22/1/1996, de 8/2/1996 a 7/4/1997, de 7/4/1998 a 2/6/2003, de 22/7/2003 a 10/4/2007, de 30/8/2007 a 31/8/2010, de 1º/4/2011 a 28/6/2011, de 22/8/2011 a 31/1/2014, de 6/3/2014 a 27/5/2015 e de 22/7/2015 a 28/8/2015.

No caso, em relação aos intervalos enquadrados, de 9/5/1985 a 14/3/1991, de 23/9/1991 a 2/3/1992, de 12/5/1992 a 6/8/1992, de 16/8/1993 a 1º/10/1994, de 13/6/1995 a 22/1/1996 e de 8/2/1996 a 5/3/1997, consta CTPS com anotações do exercício da função de vigilante e guarda, cujo fato permite o enquadramento em razão da atividade até 5/3/1997, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

No tocante aos lapsos de 7/4/1998 a 2/6/2003 e de 6/3/2014 a 27/5/2015, depreende-se dos PPPs que o autor exercia a função de vigilante, com a utilização de arma de fogo, o que comprova a exposição habitual e permanente aos riscos à integridade física do segurado.

Outrossim, quanto aos intervalos de 6/3/1997 a 7/4/1997, de 30/8/2007 a 31/8/2010 e 22/8/2011 a 31/1/2014, não obstante ter entendimento da necessidade do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, curvo-me ao posicionamento majoritário da 3ª Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EI nº 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015; AREsp nº 623928/SC, 2ª Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).

Quanto ao período de 22/8/2011 a 31/1/2014, cabe ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário, previsto na Lei n. 9.528/97, por retratar as características do trabalho do segurado e trazer a identificação do engenheiro ou do perito responsável pela avaliação das condições ambientais, tem aptidão para comprovar o exercício de atividade sob condições insalutíferas. Ademais, as informações prestadas pela empresa devem ser verídicas, sob pena de constituírem crime de falsificação de documento público.

Ainda, no presente caso, foi apresentada procuração à f. 86, na qual consta como procuradora Gislaine Angélica Stevanato, que assinou o PPP como representante legal da empresa.

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Acerca do tema, esta E. Corte Regional já se pronunciou, conforme julgados abaixo colacionados (g.n):

Friso, também, que o uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.

De outra parte, não é viável o enquadramento do lapso de 22/7/2003 a 10/4/2007, pois o PPP apresentado não é apto para comprovar a alegada especialidade, pois ausente responsável pelos registros ambientais, além de ter sido emitido pelo "Sindicato dos Empregados em Empresas de Vigilância e Similares de São Paulo", em total desconformidade com as normas regulamentadoras.

Por fim, os intervalos de 1º/4/2011 a 28/6/2011 e de 22/7/2015 a 28/8/2015 não podem ser enquadrados como especiais.

Conforme explicado anteriormente, após 5/3/1997 não é mais possível o enquadramento por categoria profissional.

Dessa forma, a parte autora não se desincumbiu do ônus que realmente lhe toca quando instruiu a peça inicial, qual seja: carrear prova documental descritiva das condições insalubres às quais permaneceu exposta no ambiente laboral, como laudo técnico individualizado ou PPP.

A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial. Por conseguinte, inviável a concessão do benefício em aposentadoria especial.

Não houve pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e a parte autora também não apelou por sua concessão.

Portanto, esta questão não será analisada.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, também enquadrar como atividade especial o intervalo de 22/8/2011 a 31/1/2014, e nego provimento à apelação do INSS.

É o voto.