PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO PARCIAL. MOTORISTA AUTÔNOMO. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento aos apelos das partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A sentença julgou procedente em parte o pedido deduzido na inicial e, assim, condenou o INSS a cumprir a obrigação de fazer concernente à averbação dos períodos de 19/04/1983 a 31/12/1992, de 29/04/1995 a 05/11/1996, de 20/08/1997 a 30/09/2001 e de 01/01/2005 a 31/10/2005 como tempo especial. Isenta de custas (art. 6° da Lei Estadual nº 11.608/03). Condenou a parte ré: (a) ao pagamento dos honorários periciais, desde já ficando autorizada, uma vez depositados, a expedição da respectiva guia de levantamento; (b) ao pagamento dos honorários advocatícios da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa. Sucumbente em parte, condenou a autora ao pagamento de metade das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados, por equidade, em R$ 500,00, observada a gratuidade concedida (fls. 138). Inconformadas, apelam as partes.

O autor requer, preliminarmente, a anulação da sentença, para a realização de audiência de instrução. No mérito requer, em síntese, o reconhecimento de todo o período de atividade especial indicado na inicial e a concessão do benefício.

A Autarquia sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento de períodos de atividade especial no caso dos autos, devendo o pedido ser julgado improcedente.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, afasto as alegações referentes à necessidade de realização de audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas, pois no presente caso há elementos de prova suficientes para formar o convencimento do julgador, não havendo que se falar em nulidade da sentença.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em regime especial, alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 12.03.1979 a 31.05.1981, 19.04.1983 a 31.12.1992, 29.04.1995 a 05.11.1996 e 20.08.1997 a 13.08.2012 pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observo, inicialmente, a existência de períodos cuja especialidade foi reconhecida na via administrativa, conforme documento de fls. 94/95.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

1) 01.1985a 01.1987, 03.1987 a 06.1987, 08.1987 a 05.1989, 10.1989 a 05.1990 e 07.1990 a 12.1992: Compulsando os autos, observo que o autor apresentou documentos comprovando a condição de motorista de caminhão autônomo no período de 19.04.1983 a 31.12.1992, entre eles notas fiscais diversas, comprovante de propriedade de caminhão, inscrição para o exercício da atividade junto à Prefeitura Municipal de Pederneiras, entre outros. Contudo, somente é viável o enquadramento e o cômputo de tempo de serviço nos períodos em que houve efetivo recolhimento de contribuições previdenciárias, o que somente se deu nos períodos de 01.1985a 01.1987, 03.1987 a 06.1987, 08.1987 a 05.1989, 10.1989 a 05.1990 e 07.1990 a 12.1992, conforme se observa no sistema CNIS da Previdência Social (fls. 154).

Viável, portanto, o enquadramento dos períodos acima mencionados no Decreto nº 53.831/64 no item 2.4.4, que elenca a atividade dos motoristas e ajudantes de caminhão como penosa.

2) 20.08.1997 a 13.08.2012 - exposição a agentes nocivos do tipo químico (graxas branca e marrom, óleo lubrificante e hidráulico, álcool isopropílico, verniz e outros da família dos hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente, conforme laudo pericial judicial de fls. 207/224.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

3) 12.03.1979 a 31.05.1981 - exposição a agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 80dB(A), de modo habitual e permanente, conforme laudo pericial judicial de fls. 207/224;

- 29.04.1995 a 05.12.1996 - exposição a agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 80dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 61;

- 20.08.1997 a 30.09.2001 - exposição a agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 28/30;

- 01.01.2005 a 31.10.2005 - exposição a agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 28/30.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios acima assinalados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuem eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se, pelos cálculos da tabela em anexo, que integram a presente decisão, que somados o período especial reconhecido administrativamente (fls. 94/95) com os reconhecidos nestes autos, o autor conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, momento em que o autor já preenchia os requisitos para o recebimento do benefício.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por essas razões, rejeito a preliminar, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para excluir o reconhecimento da especialidade nos períodos de 19.04.1983 a 31.12.1984, 01.02.1987 a 28.02.1987, 01.07.1987 a 31.07.1987, 01.06.1989 a 30.09.1989 e 01.06.1990 a 30.06.1990, períodos que devem ser considerados comuns, e dou parcial provimento ao apelo do autor, para reformar a sentença, reconhecendo a especialidade dos períodos de 12.03.1979 a 31.05.1981 e 03.12.1998 a 13.08.2012, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data da do requerimento administrativo, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação.

É o voto.