PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUXILIAR E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. TRF3. 0015001-04.2012.4.03.6105...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e negar provimento ao recurso adesivo da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos nos períodos de 03/04/1986 a 08/06/1988, 24/08/1988 a 15/10/1988, 04/11/1988 a 13/08/1997, 02/02/1993 a 21/03/1994, e 06/08/1996 a 31/12/2011, cumulado com pedido de implantação do benefício de aposentadoria especial, desde a data que houve o preenchimento dos requisitos.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer e averbar os períodos laborados em condições especiais de 03/04/1986 a 08/06/1988, 24/08/1988 a 15/10/1988, 04/11/1988 a 13/08/1997, 02/02/1993 a 21/03/1994 e 06/03/1997 a 27/01/2011, e arcar com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado até a sentença.

A autarquia apela, pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que a autora não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve a prévia fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial.

A autora apela adesivamente, pleiteando a anulação da sentença pois dá margem a interpretação dúbia, devolvendo os autos à origem para que seja proferido novo decisório ou seja reformada a r. sentença com a procedência total do pedido inicial, a concessão do benefício e a majoração dos honorários para 15% sobre o valor das parcelas vencidas.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/156.789.185-4 com a DER em 30/03/2011 (fls. 34), indeferido conforme comunicação datada de 31/05/2011 (fls. 100) e cópia do procedimento reproduzido em apenso, e a petição inicial protocolada aos 03/12/2012 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 03/04/1986 a 08/06/1988, laborado na Associação Protetora da Infância - Hospital Álvaro Ribeiro, no cargo de atendente de enfermagem (CTPS - fls. 41/42), no setor enfermagem e pronto socorro, exposta ao fator de risco biológico previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 anexo I do Decreto 83.080/79, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 80/81;

- 24/08/1988 a 15/10/1988, laborado na Casa de Saúde Campinas, no cargo de atendente enfermagem (CTPS - fls. 41/42), exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 anexo I do Decreto 83.080/79, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 75/76;

- 04/11/1988 a 28/04/1995, laborado no Hospital e Maternidade Albert Sabin S/B Ltda, no cargo de atendente de enfermagem (CTPS - fls. 48/49), exposta aos agentes nocivos por enquadramento da atividade prevista nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 anexo I do Decreto 83.080/79;

- 02/02/1993 a 21/03/1994, laborado na Fundação de Desenvolvimento da Unicamp, no cargo de auxiliar enfermagem (CTPS - fls. 48/49), exposta aos agentes nocivos por enquadramento da atividade prevista nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 anexo I do Decreto 83.080/79;

- 06/08/1996 a 27/01/2011, laborado na Universidade Estadual de Campinas, nos cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, exposta a vírus, bactérias e fungos, agentes nocivos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 anexo I do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 - letra "a" do anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 67/72, emitido pela empregadora aos 27/01/2011.

No procedimento administrativo NB 46/156.789.185-4 com a DER em 30/03/2011, o INSS já havia reconhecido o trabalho em atividade especial no período de 06/08/1996 a 05/03/1997 laborado na Universidade Estadual de Campinas, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 95/96.

A descrição das atividades relatadas nos referidos PPPs, revela que a autora, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposta aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

O tempo total de efetivo trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado de forma não concomitante, alcança apenas 23 (vinte e três) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias, sendo insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial postulado na inicial e no apelo da autoria.

Resta, portanto, apenas o direito a averbação dos períodos de trabalhos em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome da autora, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para limitar os períodos de atividade especial e fixar a sucumbência recíproca, e nego provimento à apelação adesiva.

É o voto.