PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO DENTISTA. AUTÔNOMO. PROVAS MATERIAL E ORAL. LAUDO JUDICIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO DA NATUREZA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan. Vencida a Desembargadora Marisa Santos que lhes dava provimento. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC/2015.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria especial.

A 9ª Turma desta Corte, por maioria, negou provimento à apelação e deu parcial provimento à remessa oficial, sendo divergente o voto desta Magistrada, que lhes dava provimento. O julgamento do feito foi sobrestado nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto divergente.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz desde a origem o dispositivo em questão, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O autor juntou documentos demonstrando o exercício da atividade de cirurgião dentista em consultório próprio e, no vínculo anotado em CTPS, de 01.04.1982 a 15.12.1983, como funcionário do Sindicato dos Empregados no Comércio de Francal.

As atividades exercidas como "dentista" podem ser reconhecidas como especiais quando exercidas na condição de "empregado" e, portanto, o período de 01.04.1982 a 15.12.1983 pode ser considerado especial.

Entretanto, os recolhimentos efetuados na condição de "dentista/contribuinte individual" não podem ser reconhecidos como excepcionais, tendo em vista que os trabalhadores contribuintes individuais, antigos "autônomos", não são sujeitos ativos da aposentadoria especial sendo, por isso, impossível a conversão pretendida.

Pedindo vênia ao senhor Relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer o direito à aposentadoria especial desde a DER 18/10/2010. A sentença fixou os consectários, deferiu a tutela e anotou o reexame obrigatório.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega, em síntese, a impossibilidade do enquadramento efetuado na condição de contribuinte individual, diante da ausência de comprovação da habitualidade e permanência do labor; até porque essa categoria não contribui para o financiamento da aposentadoria especial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta E. Corte.

É o relatório.

Decido.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação interposta e da remessa oficial, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo ao exame das razões recursais.

Trata-se de pleito visando à concessão ao autor de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, após o reconhecimento da natureza insalubre dos lapsos, que indica, na profissão de dentista autônomo.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, aduz o autor laborar como dentista autônomo desde janeiro de 1979, sujeito a condições nocivas à saúde, sem prejuízo da concomitância de vínculos empregatícios anotados em CTPS (1/4/1982 a 15/12/1985; 1/4/1999 a 30/12/2004 e de 1/6/2004 a 30/4/2005).

Com efeito, verifico a presença de documentos comprobatórios da aludida profissão, consubstanciados em: (a) inscrição como cirurgião dentista no respectivo conselho de classe (2/4/1979); (b) certidão de casamento (1980); (c) recolhimentos previdenciários (7/79 a 6/2005); (d) alvará de licença e declaração cadastral (1979); (e) laudo técnico encomendado para os períodos de 7/79 a 12/84; 1/85 a 4/88; 6/88 a 12/96; 1/97 a 12/97; 1/98 a 3/99; 7/03 a 7/03 e 4/05 a 6/10; (f) carnês de recolhimento (7/79 a 6/2010); (g) relatório de atividades subscrito pelo próprio autor (1979 a 1995); (h) notas de compra de material odontológico (1979; 1993); (i) relação de pacientes (1979 a 1996); (j) fichas de tratamento de pacientes (1982 a 1995); (k) alvará de funcionamento (1983 a 1996); (l) guias de recolhimento de tributos municipais (1979 a 1995); (m) guias de contribuição sindical (1980 a 1994); (n) declaração de Imposto de Renda (anos 1980 a 1995).

No curso da instrução (f. 423/433), foi produzido laudo pericial comprobatório do exercício da atividade de odontólogo do autor para os períodos de 25/7/1979 a 30/12/1984, de 1/1/1985 a 30/4/1988, de 1/6/1988 a 30/12/1996, de 1/1/1997 a 30/12/1997, de 1/1/1998 a 30/3/1999, de 1/7/2003 a 30/7/2003 e de 1/4/2005 a 30/6/2010, asseverando a presença de agentes patogênicos no desempenho diário da ocupação laborativa, especialmente contato com "sangue" como fator de risco, fato que possibilita o enquadramento na forma dos códigos 2.1.3 dos anexos ao Decreto n. 53.831/64 e n. 83.080/79, 3.0.0 e 3.0.1 do anexo ao Decreto n. 3.048/99.

Ademais, a prova oral corroborou o labor especial durante o período vindicado.

Nesse diapasão, os interstícios reconhecidos na sentença como especiais devem ser mantidos.

Ademais, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que tange à possibilidade do cômputo, como tempo especial, do labor do contribuinte individual:

A parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade especial e, desse modo, faz jus à concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e seguintes da Lei n. 8.213/91.

Consectários

O termo inicial da aposentadoria especial é fixado na entrada do requerimento (18/10/2010).

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios ficam mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

No tocante às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial apenas para ajustar os critérios de incidência dos consectários. No mais, mantida a r. decisão recorrida.

Intimem-se.