PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONDIÇÕES ESPECIAIS DE LABOR. ENQUADRAMENTO POR PRESUNÇÃO DA PROFISSÃO ATÉ 28. 04. 1995. ATIVIDADES DE AJUDANTE DE P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS, para declarar como comuns os períodos de 22/04/1996 a 10/05/1996 e 08/07/1996 a 05/03/1997 e dar parcial provimento ao recurso do autor, para reconhecer como especiais os períodos de 04/01/1999 a 02/05/2005 e 01/06/2009 a 06/11/2013 e estabelecer a sucumbência recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas por EDGAR SILVEIRA e INSS contra a sentença às fls. 110/118, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, no seguinte sentido:

O autor requer que sejam reconhecidos como especiais os demais períodos pleiteados e concedido o benefício de aposentadoria especial, além do pagamento da verba honorária, nos termos da inicial (fls. 120/129).

O INSS pugna que os períodos especiais reconhecidos na sentença sejam averbados como tempo comum, tendo em vista a inexistência de previsão legal para averbação de labor especial apenas por presunção da categoria profissional (fls. 131/133vº).

Com as contrarrazões do autor (fls. 135/143), os autos subiram a esta Corte Regional.

Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente, bem como de que o autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita (fl. 146).

É o relatório.

EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão à fl. 203, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial . Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Nos termos do artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

DO LAUDO/PPP EXTEMPORÂNEO

O laudo técnico/PPP não contemporâneo não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços.

Nesse sentido é o entendimento desta Egrégia Corte Regional, conforme se verifica dos seguintes julgados:

Na mesma linha, temos a Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, publicada no dia Diário Oficial da União aos 24/09/2012, cujo enunciado é o seguinte:

"O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado."

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS - CASO CONCRETO

Na r. sentença foram reconhecidos como especiais os períodos de 22/04/1996 a 10/05/1996 (Reiplas Indústria e Comércio de Material Elétrico Ltda.) e 08/07/1996 a 05/03/1997 (Ibrame Indústria Brasileira de Metais S/A).

A autarquia federal, em sede de apelação, se insurge que não há previsão para enquadramento de atividade especial por presunção da atividade profissional.

Por outro lado, o autor pleiteia que sejam reconhecidos todos os períodos requeridos na inicial.

Passo ao exame de todos os períodos requeridos pelo autor como exercidos em condições especiais.

A) LABOR ESPECIAL - ATIVIDADE DE AJUDANTE DE PRODUÇÃO, OPERADOR DE MÁQUINAS E AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS DA INDÚSTRIA - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL

- 01/12/1976 a 10/02/1978 - Ajudante de produção da Ind. e Com. de Sacos de Papel Cristal;

- 09/03/1978 a 29/04/1978- auxiliar de serviços gerais do Frigorífico União S/A;

- 01/06/1978 a 15/09/1979 - aprendiz geral industrial da V. Cardoso Indústria e Comércio de Artefatos de Metais Ltda.;

- 01/02/1980 a 28/09/1982 - serviços gerais da Imar Indústria Metalúrgica Ltda.;

- 23/03/1983 a 20/06/1983 - ajudante geral da Paulinox Ind. Paulista de Artefatos de Aço Inox Ltda.;

- 01/10/1984 a 16/12/1986 - ajudante geral da Imar indústria Metalúrgica Ltda.;

- 19/01/1987 a 03/06/1987 - auxiliar de serviços gerais da Bracel Condutores Elétricos Ltda.;

- 13/07/1987 a 16/07/1987 - ajudante geral da Cimimar Mineração Matarazzo Ltda.;

- 27/07/1987 a 26/01/1988 - ajudante geral da Indústria de Artefatos de Papel Anhanguera Ltda.;

- 11/02/1988 a 23/09/1988 - operador de máquinas da E.M.K Licosa Ltda.;

- 16/11/1988 a 06/03/1996 - ajudante da Bracel Condutores Elétricos Ltda.;

- 04/08/1998 a 18/08/1998 - ajudante geral da Fiberplastic Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.; e

- 01/09/2008 a 23/10/2008 - trefilador da MCM.

Quanto ao enquadramento do labor insalubre em decorrência da profissão, destaco que por força da Lei 9.032/95, ficou assentado que o enquadramento de atividade especial em decorrência da profissão somente é possível até a sua edição, ou seja, até 28.04.1995.

Consoante CTPS às 22/50, o autor exerceu as atividades mencionadas acima, as quais não são previstas como especiais pela legislação em espécie, ou seja, nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Ademais, não foram trazidos aos autos formulários, PPP ou laudo técnico a comprovar a especialidade do labor nos períodos mencionados, pelo que não é possível enquadrá-los como exercidos em condições especiais.

B) PERÍODOS DE 22/04/1996 A 10/05/1996 E 08/07/1996 a 25/06/1997 - ATIVIDADE DE TREFILADOR

Embora aludidos vínculos empregatícios, constantes da CTPS do autor, tenham sido exercidos na atividade de trefilador, não podem ser enquadrados por presunção da atividade profissional, uma vez que são posteriores a edição da Lei 9.032/95, de 28.04.1995, quando a especialidade do labor deve ser comprovada em decorrência da exposição a agentes nocivos e/ou periculosos, o que não foi observado no presente caso, diante da inexistência de PPP e/ou laudo técnico nos períodos.

C) PERÍODOS DE 04/01/1999 A 02/05/2005 E 01/06/2009 A 13/11/2013 - EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO

A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.

Até a edição do Decreto 2.171/1997 (06.03.1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.

Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.

Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.

No período de 04/01/1999 A 02/05/2005, o autor exerceu a atividade de trefilador na Santiel Fabricação de Condutores Elétricos, exposto de forma habitual e permanente a ruído de 95,2 dB, consoante PPP de fls. 66/67, o que permite o reconhecimento de labor especial no intervalo, por enquadramento nos itens 2.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/98.

No período de 01/06/2009 a 06/11/2013 (data de emissão do PPP às fls. 69/71), o autor exerceu a atividade de trefilador da MCM Ind. e Comércio de Materiais Elétricos Ltda., exposto ao agente nocivo ruído nas intensidades de 91 dB, 96,2 dB, 93,1 dB e 88,7 dB, o que permite o reconhecimento de labor especial no intervalo, por enquadramento nos itens 2.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/98.

Assim, dos períodos requeridos, somente é possível reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 04/01/1999 a 02/05/2005 e 01/06/2009 a 06/11/2013.

CASO CONCRETO

Somados especiais ora reconhecidos, o autor perfaz 10 anos, 9 meses e 5 dias exercidos em condições especiais, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial.

DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Diante do provimento parcial do apelo do autor, a hipótese dos autos é de sucumbência recíproca, motivo pelo qual as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes.

Por tais razões, ainda, deve a parte autora arcar com honorários dos patronos do INSS, fixados em 10% do valor atualizado da causa, considerando que não se trata de causa de grande complexidade, mas sim repetitiva, o que facilita o trabalho realizado pelo advogado, diminuindo o tempo exigido para o seu serviço, suspensa, no entanto, a sua execução, por ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS, para declarar como comuns os períodos de 22/04/1996 a 10/05/1996 e 08/07/1996 a 05/03/1997 e dar parcial provimento ao recurso do autor, para reconhecer como especiais os períodos de 04/01/1999 a 02/05/2005 e 01/06/2009 a 06/11/2013 e estabelecer a sucumbência recíproca, nos termos expendidos acima.

É o voto.