Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000782-79.2017.4.03.6183
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
24/05/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/05/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE
ESPECIAL. COBRADOR E MOTORISTA DE ÔNIBUS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. LAUDOS
GENÉRICOS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE AFASTADA. REQUISITOS PREENCHIDOS À
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria especial, após
reconhecimento dos lapsos especiais vindicados.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim
enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo",
independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
- Em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo
28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e
conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
- Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
existência das condições prejudiciais.
- Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria
profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em
vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual
passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso
Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou
não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de
preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à
real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- Dentre todos os períodos pleiteados, somente em relação ao interstício de 29/4/1995 a 5/3/1997
a parte autora logrou demonstrar, via PPP, a exposição habitual e permanente ao agente
deletério ruído em nível superior aos limites previstos na norma em comento.
- Os laudos técnicos periciais apresentados não traduzem com fidelidade as reais condições
vividas individualmente pela parte autora nos lapsos debatidos. Dessa forma, não se mostram
aptos a atestar condições prejudiciais na função alegada, com permanência e habitualidade, por
reportar-se às atividades de motorista e cobrador de ônibus de forma genérica, sem enfrentar as
especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas.
- O laudo judicial produzido na reclamação trabalhista n. 01803-43.2010.5.02.0048 (Reclamante:
Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de São Paulo e
Reclamada: Viação Campo Belo Ltda.) também não se mostra apto a demonstrar a insalubridade
alegada, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas
especificidades.
- Diante disso, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial
e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e
parágrafos da Lei n. 8.213/91.
- No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos
lapsos incontroversos, a parte autora contava mais de 35 anos de serviço na data do ajuizamento
da ação. Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da
Lei n. 8.213/91.
- Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição integral.
- Em razão do cômputo de tempo de serviço até a data do ajuizamento da ação, o termo inicial do
benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da
pretensão e a ela pôde resistir.
- Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.
- Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 3%
(três por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar
honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de
cálculo. Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do
artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000782-79.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDMAR ALVES DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP362026
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5000782-79.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDMAR ALVES DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP3620260A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento
proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço
especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial.
A r. sentença, julgou improcedente o pedido e fixou a verba honorária.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, no qual requer seja reconhecida a
especialidade do labor desempenhado pelo autor de 29/4/1995 a 23/9/2016, bem como seja
concedido o benefício da aposentadoria especial.
Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5000782-79.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: EDMAR ALVES DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIA EDMAR VIEIRA MOREIRA - SP3620260A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto
presentes os requisitos de admissibilidade.
Outrossim, adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum quantum
appellatum), procedo ao julgamento apenas das questões ventiladas na peça recursal.
Do enquadramento de período especial
Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da
Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a
seguinte redação:
"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum,
observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os
trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer
tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da
aposentadoria.
Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista
no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento
e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:
"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO.
1. Com as modificações legislativas acerca da possibilidade de conversão do tempo exercido em
atividades insalubres, perigosas ou penosas, em atividade comum, infere-se que não há mais
qualquer tipo de limitação quanto ao período laborado, ou seja, as regras aplicam-se ao trabalho
prestado em qualquer período, inclusive após 28/05/1998. Precedente desta 5.ª Turma.
2. Recurso especial desprovido."
(STJ; REsp 1010028/RN; 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz; julgado em 28/2/2008; DJe
7/4/2008)
Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria
profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em
vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual
passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a
edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n.
83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento
da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu
nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo
à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro
de 2003.
Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art.
543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do
decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para
configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o
enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão
somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas
instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação
não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Busca a parte autora o enquadramento dos períodos de 15/3/1988 a 31/1/1994, de 10/2/1994 a
15/3/2004 e de 16/3/2004 a 23/9/2016.
In casu, em relação aos intervalos de 15/3/1988 a 31/1/1994 e de 10/2/1994 a 28/4/1995, já
houve o reconhecimento administrativo da natureza especial do labor desempenhado pelo autor.
No tocante ao intervalo de 29/4/1995 a 5/3/1997, a parte autora logrou demonstrar, via PPP (Id.
1728011 – fl. 7/8), a exposição habitual e permanente ao agente deletério ruído em nível superior
aos limites previstos na norma em comento.
Quanto ao lapso de 6/3/1997 a 15/3/2004, inviável o enquadramento, tendo em vista a exposição
ao fator de risco ruído (84,05 dB) e a calor (24,48 IBUTG) estarem em níveis inferiores ao
limítrofe estabelecido à época. Ademais, o referido PPP não faz referências a exposição a
vibrações.
Em relação ao interstício de 16/3/2004 a 23/9/2016, não foram juntados quaisquer documentos
aos autos capazes de comprovar a alegada especialidade.
Insta destacar, ainda, que os laudos técnicos periciais apresentados não traduzem com fidelidade
as reais condições vividas individualmente pela parte autora nos lapsos debatidos. Dessa forma,
não se mostram aptos a atestar condições prejudiciais na função alegada, com permanência e
habitualidade, por reportar-se às atividades de motorista e cobrador de ônibus de forma genérica,
sem enfrentar as especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas.
Da mesma forma, o laudo judicial produzido na reclamação trabalhista n. 0001803-
43.2010.5.02.0048 (Reclamante: Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte
Rodoviário Urbano de São Paulo e Reclamada: Viação Campo Belo Ltda.) também não se mostra
apto a demonstrar a insalubridade alegada, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela
parte autora, desprezando suas especificidades.
Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g. n.):
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO
PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. I - Não procede a
insurgência da parte agravante, porque não preenchidos os requisitos legais para a concessão da
aposentadoria por tempo de serviço. II - Questionam-se os períodos de 01/11/1973 a 11/10/1974,
01/08/1975 a 16/03/1977, 01/08/1978 a 17/12/1980, 02/03/1981 a 30/06/1982, 01/07/1982 a
31/01/1985, 01/08/1985 a 09/08/1994 e 01/03/1995 a 18/06/2003, pelo que ambas as legislações
(tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o
respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação. III - É possível o
reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 01/11/1973 a 11/10/1974, 01/08/1975 a
16/03/1977, 01/08/1978 a 17/12/1980, 02/03/1981 a 30/06/1982, 01/07/1982 a 31/01/1985,
01/08/1985 a 09/08/1994 e 01/03/1995 a 05/03/1997, para os quais o demandante apresentou os
formulários de fls. 19-30, que dão conta do labor como fundidor, no setor de fundição, da empresa
"Poppi Máquinas e Equips Ltda". IV - O laudo técnico judicial realizado em empresas paradigmas
não retrata as condições do segurado em seu ambiente de trabalho, assim, não é hábil para
comprovar o desempenho de atividade sob condições especiais.
(...)"
(APELREEX 00034337420064036113, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI,
TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014)
Dessa forma, conforme descrito acima, deve ser reconhecida a especialidade somente do
interregno de 29/4/1995 a 5/3/1997.
Diante disso, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e,
desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e
parágrafos da Lei n. 8.213/91.
Da aposentadoria por tempo de contribuição
Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a
aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim
redigido:
"Art. 202. É assegurada aposentadoria , nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a
média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e
comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus
valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior,
se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei:
(...)
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após
vinte e cinco, à mulher."
Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:
"Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30
(trinta) anos, se do masculino."
Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de
preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.
Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a
aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito
adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da
aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer
tempo, pleitear o benefício.
Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da
Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de
transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito
de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de
contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens)
e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".
No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos
incontroversos, a parte autora contava mais de 35 anos de serviço na data do ajuizamento da
ação (17/03/2017).
Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n.
8.213/91.
Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Em razão do cômputo de tempo de serviço até a data do ajuizamento da ação, o termo inicial do
benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da
pretensão e a ela pôde resistir.
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.
Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 3%
(três por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar
honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de
cálculo.
Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, §
3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para, nos termos
da fundamentação: (i) reconhecer a especialidade do período de 29/4/1995 a 5/3/1997; (ii)
reconhecer o direito e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir
da data da citação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE
ESPECIAL. COBRADOR E MOTORISTA DE ÔNIBUS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. LAUDOS
GENÉRICOS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE AFASTADA. REQUISITOS PREENCHIDOS À
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
- Discute-se o atendimento das exigências à concessão de aposentadoria especial, após
reconhecimento dos lapsos especiais vindicados.
- O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a
legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim
enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo",
independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.
- Em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo
28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e
conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.
- Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997,
regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas
hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial,
pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a
existência das condições prejudiciais.
- Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria
profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em
vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual
passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o
enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n.
9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.
- Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente
agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial,
independentemente da época de prestação do serviço.
- A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto
n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de
18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para
85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997. Nesse sentido: Recurso
Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, do C. STJ.
- Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na
legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do
trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
- Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover
o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
- Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em
regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a
nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a
nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição
do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade
do agente.
- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou
não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de
preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à
real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
- Dentre todos os períodos pleiteados, somente em relação ao interstício de 29/4/1995 a 5/3/1997
a parte autora logrou demonstrar, via PPP, a exposição habitual e permanente ao agente
deletério ruído em nível superior aos limites previstos na norma em comento.
- Os laudos técnicos periciais apresentados não traduzem com fidelidade as reais condições
vividas individualmente pela parte autora nos lapsos debatidos. Dessa forma, não se mostram
aptos a atestar condições prejudiciais na função alegada, com permanência e habitualidade, por
reportar-se às atividades de motorista e cobrador de ônibus de forma genérica, sem enfrentar as
especificidades do ambiente de trabalho de cada uma delas.
- O laudo judicial produzido na reclamação trabalhista n. 01803-43.2010.5.02.0048 (Reclamante:
Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de São Paulo e
Reclamada: Viação Campo Belo Ltda.) também não se mostra apto a demonstrar a insalubridade
alegada, pois realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas
especificidades.
- Diante disso, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial
e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e
parágrafos da Lei n. 8.213/91.
- No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos
lapsos incontroversos, a parte autora contava mais de 35 anos de serviço na data do ajuizamento
da ação. Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da
Lei n. 8.213/91.
- Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição integral.
- Em razão do cômputo de tempo de serviço até a data do ajuizamento da ação, o termo inicial do
benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da
pretensão e a ela pôde resistir.
- Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela
novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de
cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.
- Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 3%
(três por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar
honorários de advogado ao INSS, fixados em 7% (sete por cento) sobre a mesma base de
cálculo. Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do
artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação conhecida e parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação do INSS e lhe dar parcial provimento, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA