PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL - NATUREZA ESPECIAL DE ATIVIDADES DEMONSTRADA POR SIMILARIDADE - IMPOSSIBILIDADE. NÍVEL DE RUÍDO ULTRAPASSADO DE 19. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria especial, desde o pedido administrativo - 19.02.2009, com correção monetária, juros de mora, honorários periciais arbitrados em R$ 200,00 e honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas até a sentença.

Sentença proferida em 31.08.2012, submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, alegando não haver prova das condições especiais de trabalho e pede, em consequência, a reforma da sentença.

Recurso adesivo do autor, pleiteando a tutela antecipada.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz o dispositivo em questão desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Ressalvo que o INSS já reconheceu a natureza especial das atividades exercidas de 31.03.1979 a 27.06.1979, de 03.01.1980 a 29.06.1981, de 23.11.1981 a 30.09.1989 e de 14.11.1989 a 03.11.1995 (fls. 233), razão pela qual são incontroversos.

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou:

- cópias das CTPS;

- PPP emitido por Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda. indicando exposição a nível de ruído de 87 decibéis e a temperatura de 12 graus centígrados, de 01.04.2000 a 04.07.2004, de 03.05.2005 a 17.01.2006 e de 11.03.2006 a 13.12.2006.

Não foram apresentados formulários, laudos técnicos ou PPPs para os períodos de 24.08.1979 a 14.12.1979, em que o autor laborou como "ajudante" no Expresso Franco Brasileiro S/A; de 01.08.1996 a 10.09.1998, em que trabalhou como "açougueiro" para Alves & Cesar Ltda.; de 12.04.1999 a 20.01.2000 em que era "semi-desossador" junto à Swift-Armour S/A Indústria e Comércio; de 14.12.2006 a 18.05.2007 em que era "desossador" junto à Marfrig Frigorífico e Comércio de Alimentos Ltda.; e de 12.05.2008 a 01.04.2009 em que era "desossador" junto a Independência S/A Frigorífico.

Foi determinada a realização de perícia técnica, cujo laudo se encontra encartado às fls. 361/380.

Entretanto, o documento foi elaborado com informações prestadas pelo próprio autor e por comparação com a mesma atividade em empresas similares, tendo em vista que o autor trabalhou em Campo Grande/MS e em Bataguaçu/MS, bem como não há qualquer comprovação do trabalho como ajudante de caminhão, de 24.08.1979 a 14.12.1979.

Verifico que foi realizada vistoria apenas no Frigorífico Independência S/A e as conclusões lançadas no laudo se basearam em estudo feito pelo perito (fls. 377) e não em visita aos demais locais de trabalho.

A atividade de "açougueiro" não consta da legislação especial e, dessa forma, sua natureza especial deve ser comprovada.

A comprovação da natureza especial das atividades é feita por meio de formulário específico e laudo técnico da empresa firmado por profissional especializado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, ou, a partir de 05.03.1997, do perfil profissiográfico previdenciário, por meio de perícia técnica realizada no efetivo ambiente de trabalho, não sendo admitido o reconhecimento da natureza especial apenas por comparação de atividades realizadas em empresas do mesmo ramo ou paradigma.

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Portanto, devem ser admitidas as informações constantes do PPP emitido por Marfrig Ltda.

Não é possível o reconhecimento da exposição ao frio, pois as temperaturas ficavam entre 12 e 13 graus centígrados, alcançando até 14 graus, e não inferiores a 12 graus, como determinado na legislação especial.

Assim, viável o reconhecimento das condições especiais de trabalho de 19.11.2003 a 04.07.2004, de 03.05.2005 a 17.01.2006 e de 11.03.2006 a 13.12.2006, em que o nível de ruído era superior ao limite legal de 85 decibéis.

Também viável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 12.05.2008 a 01.04.2009, junto à Independência S/A Frigorífico, em que constatada a exposição a frio de 10 a 12 graus centígrados.

Conforme tabela anexa, até o pedido administrativo - 19.02.2009, o autor tem 18 anos, 5 meses e 7 dias de trabalho sob condições especiais, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS para reformar a sentença, reconhecer as condições especiais de trabalho de 19.11.2003 a 04.07.2004, de 03.05.2005 a 17.01.2006, de 11.03.2006 a 13.12.2006 e de 12.05.2008 a 01.04.2009, e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista a concessão da justiça gratuita. PREJUDICADO o recurso adesivo.

É o voto.