PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL. PERÍODO INSUFICIENTE. ENQUADRAMENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento dos períodos de 1/10/1978 a 2/5/1983, de 7/10/1983 a 4/2/1987, de 5/2/1987 a 26/1/1989, de 18/9/1989 a 19/1/1996, de 12/12/1996 a 1/5/1997, de 2/5/1997 a 4/12/1997, de 11/12/1997 a 15/4/1998, de 20/4/1998 a 4/12/1998, de 11/12/1998 a 20/4/1999, de 8/9/1999 a 15/10/2001, de 18/10/2001 a 11/1/2007, de 9/4/2007 a 23/3/2009 como atividade especial, com o intuito de obter a aposentadoria especial ou a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 18/11/2009.

Documentos (fls. 15/78) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 79).

Contestação (fls. 86/94).

Laudo do perito técnico (fls. 119/132).

A r. sentença julgou procedente a concessão da aposentadoria especial após reconhecer a insalubridade dos seguintes intervalos: entre 1/2/1978 a 2/5/1983, de 7/10/1983 a 4/2/1987, de 5/2/1987 a 26/1/1989, de 18/9/1989 a 19/1/1996, de 8/9/1999 a 15/1/2001, de 12/12/1996 a 1/5/1997, de 11/12/1997 a 15/4/1998, de 11/12/1998 a 20/4/1999, de 2/5/1997 a 4/12/1997, de 20/4/1998 a 4/12/1998, de 2/6/1997 a 2/1/2002, de 18/10/2001 a 11/1/2007, de 9/4/2007 a 23/3/2009. Condenou o INSS a pagar o benefício desde a data do requerimento administrativo em 18/11/2009. As diferenças deverão ser apuradas com correção monetária pelo INPC e juros de mora pelos índices oficiais de remuneração básica aplicáveis às cadernetas de poupança nos termos da Lei n. 9.494/97 artigo 1º F (redação dada pela Lei n. 11.960, de 29/6/2009). Condenou o INSS a pagar os honorários do perito e os advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (fls. 204/215).

Inconformado, recorreu o INSS. Alega que o período entre 6/3/1997 a 18/11/2003 não pode ser enquadrado tendo em vista o nível de ruído inferior ao permissivo legal. Ademais, afirma ser necessário o afastamento da atividade especial para a fruição da aposentadoria especial. Além da comprovação do exercício da atividade especial pelo período acima mencionado, a Lei n. 8.213/91 condiciona a percepção do benefício ao desligamento do segurado da atividade especial considerada insalubre nos termos do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91 (fls. 223/227).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Primeiramente afasto o reconhecimento da atividade especial de 2/6/1997 a 2/1/2002 pela r. sentença, posto não ter sido requerido na inicial. Outrossim, o vínculo trabalhista entre o autor e a empresa Pastifício Basilar Ltda deu-se a partir de 1/10/1978 até 2/5/1983, conforme registro lançado na sua CTPS (fl. 24). Resta, portanto, a decisão recorrida restrita aos limites do pedido exordial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia, restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

DOCUMENTO EXTEMPORÂNEO

No que concerne à alegação da extemporaneidade do laudo técnico pericial/PPP, não subsiste razão. Isso porque, a perícia indireta em condição semelhante se mostra idônea a atestar a especialidade aventada. Note-se que quando a perícia é realizada em um mesmo ambiente que já sofreu inovações tecnológicas, inclusive proporcionando melhoras no meio ambiente do trabalho, é possível afirmar que, antes de infirmar a informação do perito, o laudo extemporâneo a fortalece. Nesse sentido: Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2002.03.99.002802-7, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante e Apelação Cível n. 2005.03.99.016909-8, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento.

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Questiona o INSS apenas o enquadramento da atividade especial entre 6/3/1997 a 18/11/2003 ao fundamento de que o nível de ruído aferido nas atividades desempenhadas era inferior ao patamar considerado insalubre pelo legislação.

De início, assinalo que não há a indicação de submissão apenas ao agente agressivo ruído durante as atividades laborativas do autor. Vejamos os vínculos relativos aos seguintes intervalos:

- de 12/12/1996 a 1/5/1997 - segundo a cópia da CTPS acostada aos autos (fl. 34) o autor laborou para a empresa Ronimar Estruturas Metálicas Ltda - ME como montador. O formulário de fls. 56 atesta a submissão aos seguintes agentes químicos: gases de solda, fuligem, pó de ferro de lixadeiras e esmeril, além de fumos metálicos, enquadrando-se o período no código 1.2.11, do Anexo III, do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

- de 11/12/1997 a 15/4/1998 - segundo a cópia da CTPS acostada aos autos (fl. 34) o autor laborou para a empresa Ronimar Estruturas Metálicas Ltda - ME como caldeireiro. O formulário de fls. 57 atesta a submissão aos seguintes agentes químicos: gases de solda, fuligem, pó de ferro de lixadeiras e esmeril, além de fumos metálicos, enquadrando-se o período no código 1.2.11, do Anexo III, do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

- de 11/12/1998 a 20/4/1999 - segundo a cópia da CTPS acostada aos autos (fl. 34) o autor laborou para a empresa Ronimar Estruturas Metálicas Ltda - ME como soldador. O formulário de fls. 58 atesta a submissão aos seguintes agentes químicos: gases de solda, fuligem, pó de ferro de lixadeiras e esmeril, além de fumos metálicos, enquadrando-se o período no código 1.2.11, do Anexo III, do Decreto nº 53.831/64 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

- de 8/9/1999 a 15/1/2001 - laborou o autor na empresa Máquinas Operatrizes Zocca Ltda como ajustador mecânico (CPTS de fls. 35). Durante o exercício de suas atividades ficava exposto aos agentes químicos nocivos à saúde: óleo lubrificante, óleo refrigerante, querosene, graxas e solventes (fórmulario de fls. 60), enquadrando-se no código 1.2.11, do Anexo III, do Decreto nº 53.831/64 (tóxicos inorgânicos);

- de 2/5/1997 a 4/12/1997 segundo a cópia da CTPS acostada aos autos (fl. 34) o autor laborou como operário na Usina Açucareira Jaboticabal S/A. O laudo pericial técnico (fls. 119/132), elaborado pelo perito nomeado pelo Juízo a quo, atesta a exposição ao agente agressivo físico ruído no patamar de 86,5 dB(A) e entre 20/4/1998 a 4/12/1998 laborou o autor para a mesma empresa como auxiliar industrial com submissão ao agente agressivo ruído em intensidade de 84,9 dB (A).

- de 18/10/2001 a 11/1/2007 esteve vinculado a empresa Candeloro Ltda desempenhando a função de montador mecânico. Segundo o laudo pericial ofertado pelo perito judicial de fls. 119/132, havia a exposição ao agente agressivo ruído em intensidade de 84,9 dB(A).

Conforme já exposto, restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser de 90dB, sendo que a partir de 19/11/2003 o índice de tolerância passou a ser de 85 dB. Portanto, não se configura da insalubridade alegada nos intervalos de 2/5/1997 a 4/12/1997, de 20/4/1998 a 4/12/1998 e de 18/10/2001 a 11/1/2007.

Por outro lado, considerados especiais os intervalos acima e, ainda, aqueles reconhecidos pela sentença e não impugnados pelo INSS, a parte autora não totaliza tempo laboral suficiente à concessão da aposentadoria especial, restando prejudicado o debate sobre a incidência do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91.

NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA EMENDA 20/98

Sendo assim, computando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos e sujeitos à conversão para tempo de serviço comum (1/10/1978 a 2/5/1983, de 7/10/1983 a 4/2/1987, de 5/2/1987 a 26/1/1989, de 18/9/1989 a 19/1/1996, de 8/9/1999 a 15/1/2001, de 12/12/1996 a 1/5/1997, de 11/12/1997 a 15/4/1998, de 11/12/1998 a 20/4/1999 e de 9/4/2007 a 23/3/2009), somados aos demais períodos incontroversos (CTPS - fls. 24/45), observo que o autor, na data da publicação da EC nº 20/98, não atingia o tempo de serviço mínimo, qual seja, 30 (trinta) anos.

O artigo 9º da EC nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Desta forma, não preencheu o requerente os requisitos necessários à aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do sistema legal vigente até 15.12.1998, bem como pelos critérios determinados pela EC nº 20/98, uma vez que, nascido aos 18/6/1963 (fl. 20), na data do requerimento administrativo (18/11/2009 - fls. 15), o autor contava com apenas 46 (quarenta e seis) anos de idade, ou seja, não havia implementado o requisito etário indispensável para a concessão da benesse almejada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo da autarquia para afastar o reconhecimento da insalubridade dos intervalos de 2/5/1997 a 4/12/1997, de 20/4/1998 a 4/12/1998 e de 18/10/2001 a 11/1/2007 e julgar improcedente o pedido da parte autora quanto a concessão da aposentadoria especial/aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.